대법원 81도304 (1981.03.24)

가. 모든 정치활동의 중지 및 정치적 발언을 일체 불허한다는 내용의 계엄포고령이 국회의 계엄해제권을 침해한 것인지 여부

나. 비상계엄이 해제된 후에 계엄실시중의 포고령 위반행위를 포고령위반으로 처벌할 수 있는지 여부

【피고인, 상고인】

【변 호 인】 변호사(국선)조영환

【원심판결】육군계엄고등군법회의 1980.11.18. 선고 80고군형항161 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1.계엄법 제13조에 의하면 비상계엄지역내에서는 계엄사령관은 군사상 필요할 때에는 체포, 구금, 수색, 거주이전, 언론, 출판, 집회 또는 단체행동에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다고 규정하고같은 법 제15조는제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치에 응하지 아니하거나 이에 배반하는 언론 또는 행동을 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다고 하고 있으므로 1979.10.27에 선포된 비상계엄에 따라 1980.5.17 계엄선포 제10호에 의하여 계엄사령관 이한 특별조치(정치활동금지)에 위반한 본건에 대하여계엄법 제15조,제13조, 계엄포고 제10호 제2항에 문죄하였음은 정당하고 이가 죄형법정주의에 위배될리없다 할 것이니 이 점에 관한 소론은 이유없다.

2.위 포고에서 모든 정치활동을 중지하고 정치적 발언을 일체 불허한다고 규정하고 있어도 이는 국회의 고유권한을 제한하는 것으로는 해석되지 아니하므로 위의 포고가 국회의 계엄해제요구권을 무효화 시켰다는 소론은 이유없을 뿐 아니라 계엄사령관의 위 정치활동중지 내지 정치적 발언중지는 위계엄법 제13조에 의하여 부여된 권한에 따른 특별조치로서 헌법이나 법률에 위반되는 내용의 것으로 볼 수 없어 이 점에 관한 소론 또한 이유없다.

3.비상계엄이 해제되었다 하여도 동 계엄실시 중의 계엄포고 위반행위에 대한 가벌성을 소멸시킬 아무런 이유가 없는 것이므로 계엄해제에 따른 다른 특별한 조치가 없는 한 행위 당시의 형벌법령에 비추어 그 위반행위를 처벌하여야 할 것이므로 위 비상계엄이 해제되었음을 전제로 계엄포고위반은 죄가 되지 아니한다는 소론은 채택할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고 당심 구금일수의 일부를 통산하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영