대법원 83누127 (1983.07.12)

가. 건설업면허가 없는 자에게 공사를 하도급한 회사에 대한 경쟁입찰참가 자격 제한처분의 적부

나. 행정행위에 대한 취소 여부 결정의 기준

【원고, 상고인】 신동양건설주식회사 소송대리인 변호사 이완희, 이석선

【피고, 피상고인】 부산직할시장 소송대리인 변호사 김인규

【원심판결】대구고등법원 1983.2.22 선고 82구127 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 관하여지방재정법 제52조의 4는 부정당업자의 입찰자격제한을 정하고 그에 따라 제정된지방재정법시행령 제58조의 2, 제1항은위 법 제52조의 4의 규정에 의하여 서울특별시장, 직할시장, 도지사는예산회계법시행령 제89조 제1항 각호에 해당하는 자가 있을 때에는 6월 이상 3년 이하의 기간을 정하여 지체없이 그 입찰참가자격을 제한하여야 한다고 규정하고 있으므로원고가 피고 산하 동구청장으로부터 수급한 부산직할시 동구 초량 1,2동 불량건물 정비지구 가로축조공사의 일부를 건설업법에 의한 건설업면허가 없는소외 정순권에게 하도급하여 시공케 한 것이위 예산회계법시행령 제89조 제1항 제8호에 해당한다고 하여 원고의 일반경쟁입찰참가자격을 제한한 피고의 이 사건 처분을 지지한 원심조치는 정당하다고 하겠다.

갑 제1호증의 기재에 의하면, 피고가 원고에게 이 사건 처분통지를 함에 있어서 위예산회계법시행령 제89조의 규정을 들고 있음은 과연 소론과 같으나 이는 원고의 부정당업자 위반사항을 그 각호 소정 유형 중에서 지적하는 것이라고 풀이할 것이고 위와 같이지방재정법 제52조의 4,같은법시행령 제58조의 2 제1항이 위예산회계법시행령 제89조 제1항 각호 위반의 경우의 제제를 규정하고 있는 터이므로 이와 같은 피고의 조치를 반드시 예산회계법에 의한 제재라고만 풀이할 이유도 없다 하겠으므로 따라서 이와 같은 취지에서 피고의 이 사건 처분을지방재정법 제52조의 4,같은법시행령 제58조의 2 제1항 예산회계법시행령 제89조 제1항 제8호에 의한 것이라고 인정한 원심조치에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 이유모순 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고논지는 그 이유가 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여,

예산회계법시행령 제89조 제1항 각호가 정하는 바를 살펴보면 (1) 계약의 이행에 있어서 고의로 공사 또는 제조를 조잡 또는 부당하게 하거나 물건의 성질, 수량에 관하여 부정한 행위가 있는 자 (2)경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 서로 상의하여 미리 입찰가격을 협정한 자 및 입찰참가신청서 또는 입찰참가승낙서를 제출하고 계속하여 3회 이상 입찰에 참가하지 아니한 자 (3)경쟁참가를 방해하거나 경락자의 계약체결 또는 그 이행을 방해한 자 (4)감독 또는 검사에 있어서 그 직무수행을 방해한 자 (5)정당한 이유없이 계약을 체결하지 아니한 낙찰자 (6)정당한 이유없이 계약을 이행하지 아니한 자 (7)일반경쟁 입찰참가 등의 자격에 관한 서류 기타 계약에 관한 서류를 위조 또는 변조한 자 (8)정부의 승인없이 하도급을 시키거나 정부의 승인을 얻은 하도급조건을 변경한 자 (9)계약의 체결 또는 그 이행에 관련하여 관계공무원에게 증뢰한 자 (10)중소기업협동조합이 부정당업자로서 입찰참가자격의 제한을 받은 경우에 그 원인을 직접 야기시킨 조합원 등을 각 부정당업자로 열거하여 그 입찰자격을 제한하고 있는바 위 각호가 열거하고 있는 자가지방재정법 제52조의 4 소정의 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해할 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적법하다고 인정되는 자에 해당함이 명백하고 원고가 자인하는 바에 의하더라도 원고가 이 사건 공사를 피고나 그 산하 동구청장의 승인을 받음이 없이 건설업면허가 없는 위 정순권에게 하도급을 시켰다는 것이므로 이는 위예산회계법시행령 제89조 제1항 제8호에 해당하므로 이를 들어 원고의 입찰자격을 제한한 피고의 이 사건 처분을 지지하고 원고주장을 배척한 원심조치는 정당하고 이에 소론 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고논지 또한 그 이유가 없다.

3. 상고이유 제3점에 관하여,

행정행위가 일단 성립하면 그에 따른 특정의 새로운 법질서가 성립하게 되고 특히 허가, 면허, 인가, 특허 등과 같이 그 상대방에게 어떤 이익을 생기게 하는 행정행위는 이를 취소하는 경우에는 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로 비록 취소사유가 있다고 하더라도 그 취소권의 행사는 그 공익상의 이유와 당사자가 받는 불이익을 비교 교량하여 이를 결정하여야 할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 원고가 피고 산하 동 구청장으로부터 이 사건 공사를 수급하여 건설업면허가 없는소외인에게 총 공사금의 19.4퍼센트에 해당하는 돈을 원고에게 지급하는 조건으로 위 공사를 일괄하여 하도급시켰고소외인은 이 공사를 시공하는 과정에서 위 동 구청 건설관계 직원들에게 뇌물을 주어 형사소추를 받게 하는 등 물의를 일으켰으며 이 동 구청 건설관계 직원들은소외인이 이 공사를 하도급 받아 시공하고 있는 사실을 알면서 이를 묵인하고 상부에 보고조차하지 아니하여 피고는 위의 뇌물수수사건이 검찰에 의하여 동 구청에 통고되고 동 구청장으로부터 이를 보고 받음으로써 뒤늦게 이와 같은 사실을 알게 되어 위지방재정법시행령 제58조의 2 제1항예산회계법시행령 제89조 제1항이 각 정하는 최단기간인 6개월간의 입찰자격을 제한하는 이 사건 처분에 이르게된 사실 등을 심리 확정하고 위 각 법령의 규정취지와 위 확정사실 등에 비추어 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈한 것이라고는 볼 수 없다고 판시한 조처는 정당하고, 이에 소론지적과 같은 위법이 없으므로 이 점에 관한 상고논지 또한 독자적 견해에 불과하여 채용할 것이 되지 못한다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이성렬 전상석