대법원 83도1441 (1983.07.26)

항소심에서의 공소장 변경과 항소이유에 대한 판단요부

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 유현석, 김태원, 임태선

【원심판결】서울고등법원 1983.4.8 선고 83노151 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고후의 구금일수중 30일씩을 피고인들의 본형에 각 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 피고인1에 대한 판단

가. 사선변호인 김태원의 상고이유 제1점에 대하여,

기록과 원심판결이유에 의하면,검사는 원심에 이르러 원심의 허가를 얻어 피고인에 대한 죄명을 제1심에서의 " 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(마약) 및 마약법위반" 에서 " 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(마약)" 으로 고치고 일부 공소사실을 바꾸고 적용법조를특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제1항,마약법 제60조 제1항,제3항,제4조,형법 제30조,제37조,제38조로 고치는 내용의 공소장 변경을 하였으므로 원심이 제1심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다하여 피고인 및 변호인의 항소이유를 생략하고 다시 판결한 조치는 정당하다할 것이고 이를 들어 판단유탈이라고 비난하는 논지는 채용할 수 없다.

나. 사선변호인 김태원의 상고이유 제2,3점과 국선변호인 및 피고인의 상고이유에 대하여,

원심판결이 적시한 증거에 의하면, 그 판시와 같이 피고인이 마약취급자가 아니면서공소외인으로부터 팔아달라는 부탁을 받고 생아편 67그람 가액 670,000원 상당을 교부받아 매매목적으로 소지하고, 원심 공동피고인및 피고인 2와과 공모하여 위 생아편을 일본인에게 매도하려고 이를 소지하고 일본인을 기다리던중 마약단속반원에게 적발됨으로써 그 매매의 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 사실을 인정하기에 충분하므로 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 공동정범에 관한 법리오해나 채증법칙위반의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 채용할 수 없다.

2. 피고인2에 대한 판단

가. 사선변호인 임태선의 상고이유 제3점에 대하여,

기록과 원심판결이유에 의하면, 검사는 당초 피고인에 대하여 마약법위반으로 공소를 제기하였다가 제1심의 허가를 얻어 죄명을 (가)특정범죄가중처벌등에관한법률위반(마약), (나)마약법위반으로, 적용법조를특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제1항,마약법 제60조 제1항,제70조로 바꾸고 공소사실 일부를 고쳤다가 원심에 이르러 다시 원심의 허가를 얻어 죄명을 제1심에서의 " 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(마약) 및 마약법위반" 에서 " 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(마약)" 으로 고치고 공소사실 전부를 바꾸고, 적용법조를특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제1항으로 고치는 내용의 공소장변경을 하였으므로 원심이 이에 따라 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반죄로 의율처단 하였음은 적법하고 검사의 공소장기재는 마약법위반인데 이를 특정범죄가중처벌법 위반으로 처단하였음은 위법이라는 논지는 적법한 공소장 변경사실을 간과한 데에 기인한 것으로 채용할 수 없다.

나. 사선변호인 임태선의 나머지 상고이유와 국선변호인의 상고이유 및 피고인의 상고이유 제1점에 대하여,

원심판결이 적시한 증거에 의하면, 그 판시와 같이 피고인이 원심 공동피고인및 피고인 1과 공모하여 생아편 67그람 가액 670,000원 상당을 일본인에게 매도하려고 이를 소지하고 일본인을 기다리던중 마약단속반원에게 적발됨으로써 그 매매의 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 사실을 인정하기에 충분하므로 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 채용할 수 없다.

다. 피고인의 상고이유 제2점에 대하여,

피고인에 대하여 징역 5년을 선고한 원심판결에 대하여 양형과중이라는 논지는형사소송법 제383조에 비추어 적법한 상고이유로 볼 수 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 각 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석