대법원 85도2371 (1986.01.21)

다른 공모자가 실행에 착수하기 이전에 그 공모관계에서 이탈한 자의 책임 및 그 이탈의사의 표시방법

【피고인 겸 피감호청구인】

【상 고 인】 검사(피고인 2, 4에 대하여) 및 피고인

【변 호 인】 변호사 임동진(피고인 전원에 대하여)

【원심판결】 대구고등법원 1985.9.30. 선고 85노979, 85감노161 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인1 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.

원심이 인용한 제1심판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살피건대, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정하기에 충분하며 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없고 또 양형조건이 되는 제반사정을 기록에 의하여 살펴보아도 피고인에 대한 양형이 심히 부당하다고는 인정되지 아니하므로 논지는 모두 이유 없다.

2. 피고인3, 4 및 국선변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다.

피고인4에 대한 판시 범죄사실은 원심이 인용한 제1심 판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살피건대, 이를 인정하기에 충분하여 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다할 수 없고 피고인3, 4에 대한 양형부당의 점에 관하여는 양형조건이 되는 제반사정을 기록에 의하여 종합하여 보아도 그 각 양형이 심히 부당하다고는 인정되지 아니하여 논지 모두 이유 없다.

3. 검사의 상고이유를 판단한다.

(1) 소위 공모공동정범에 있어서는 범죄행위를 공모한 이상 그후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 공모자의 분담실행행위에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없다함은 소론과 같다.

그러나공모자중의 어떤 사람이 다른 공모자가 실행행위에 이르기전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다고 할 것이고 그 이탈의 표시는 반듯이 명시임을 요하지 않는다고 할 것이다.(당원 1972.4.20. 선고 71도2277 판결 참조) 원심이 확정한 사실에 의하면 구체적인 살해방법이 확정되어 피고인을 제외한 나머지 공범들이 피해자의 팔, 다리를 묶어 저수지 안으로 던지는 순간에 피해자에 대한 살인행위의 실행의 착수가 있다 할 것이고 따라서 피고인은 살해모의에는 가담하였으나 다른 공모자들이 실행행위에 이르기전에 그 공모관계에서 이탈하였다 할 것이고 그렇다면 피고인이 위 공모관계에서 이탈한 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다고 할 것이므로 위와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 실행의 착수와 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유 없다.

(2) 피고인2, 4에 대한 재범의 위험성 유무를 기록에 의하여 살피건대, 피고인 등의 생활, 환경, 범행방법, 범행 후의 정상등 제반사정을 참작하여 재범의 위험성이 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 재범의 위험성에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지 이유 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기