대법원 85도2500 (1986.01.28)

상고심 계속중 성년이 되었으나, 항소심판결 당시 미성년인 자에 대한 부정기형 선고의 적부

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 최건

【원심판결】 서울고등법원 1985.10.31. 선고 85노2195 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고이후의 미결구금일수중 35일을 본형에 산입한다.

【이 유】 먼저 국선변호인의 상고이유에 관하여 보건대, 그 첫째점의 요지는 피고인은 공소외인의 강요에 이기지 못하여 본건 범행에 이르렀다는 것이고 둘째점의 요지는 피고인은 미성년자 일뿐 아니라 이 사건이 초범인데 원심의 형의 양정이 무거워서 부당하다는데 있다.

그러나 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하여 볼때 피고인의 본건 범행이 공소외인에 의하여 강요된 행위라고 볼 수 없고 또 피고인에 대하여 징역 단기 3년, 장기 5년이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다고 하는 것은 적법한 상고이유로 내세울 수 없음이형사소송법 제383조의 규정에 의하여 명백하므로 논지는 모두 이유없다.

다음 피고인의 상고이유에 관하여 보건대,상고심의 심판대상은 항소심 판결당시를 기준으로 하여 그 당부를 심사하는데 있는 것이므로 항소심 판결당시 미성년인 피고인에 대한 부정기 형의 선고는 피고인이 그후 상고심 계속중에 성년이 된다 하더라도 위법이 될 수 없으므로 논지는 이유없고 그밖에 피고인이 1985.12.18이면 성년이 되어 피고인에게 정기형을 선고할 수 있는데 제1심과 원심에서는 구속기간이 상당히 많이 남어 있음에도 불구하고 재판을 너무 빨리 한 나머지 피고인에게 부정기형을 선고하게 된 것은 잘못이라는 것이나 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다.

따라서 상고를 기각하고,형법 제57조에 의하여 상고후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승