대법원 85도2297 (1986.09.09)

주금으로 납입할 의사없이 마치 주식인수인들이 주금을 납입하는 양 금원을 은행에 예치하여 주금납입보관금을 교부받아 회사설립등기를 마친 후 바로 그 금원을 인출한 경우의 죄책

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인 및 검사

【변 호 인】 변호사 이영환

【원심판결】대구고등법원 1985.7.23 선고 82노1226 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.

가. 상법위반 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 대하여,

원심이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 증거들에 의하면, 피고인이 1981.3. 초순경 공소외1 등 공소외인들과 더불어 피고인은 대표이사, 위 공소외인들은 이사로 하여 건설업을 목적으로 하는 주식회사를 설립하기로 합의는 하였으나 자금이 없어 우선 주식회사로서의 외형만이라도 갖추기로 하되 그 명칭을공소외 2 주식회사로 하여 납입자본금 30,000,000원의 회사설립등기부터 거치기로 공모하여 그달 12공소외 1 로 하여금 공소외3으로부터 금 30,000,000원을 차용하여 주금납입 의사없이 마치 주식인수인들이 그 인수주식의 주금으로 납입하는 양 경남은행 부산지점에 입금예치하여 주금납입보관증을 교부받은 다음 그날 이를 첨부하여 울산등기소에 회사설립등기신청을 하여 그정을 모르는 등기공무원으로 하여금 상업등기부의 원본에공소외 2 주식회사의 설립등기의 기재를 하게하여 이 등기원부를 위 등기소에 비치하게 한 다음 그 다음날 피고인 명의로 위 은행지점으로부터 위 금 30,000,000원을 인출하여공소외 3에게 반환하였다는 사실을 인정한 원심의 조치는 정당하며 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 심리미진과 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 없다.

주금으로 납입할 의사없이 마치 주식인수인들이 그 인수주식의 주금으로 납입하는 양 돈을 은행에 예치하여 주금납입보관증을 교부받아 회사설립요건을 갖춘듯이 등기신청을 하여 상업등기부의 원본에 그 기재를 하게 한 다음 그 예치한 돈을 바로 인출하였다면, 이를 회사를 위하여 사용하였다는등 특별한 사정이 없는한상법 제628조 제1항에 정한 이른바 납입가장죄가 성립(당원 1982.4.13 선고 80도537 판결 참조) 되는 한편 공정증서원본불실기재와 동행사죄가 성립되는 것으로 보아야 할 것인 바 원심이 이와 같은 취지에서 위의 범죄사실에 대하여상법 제628조 제1항의 주금납입가장죄와 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄로 의율한 조치는 정당하다 하겠고 거기에 위의 죄들에 관한 법리오해의 위법있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.

나. 사기의 점(원심이 유죄로 인정한 부분)에 대하여,

원심이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 증거들과 원심증인 김태준, 박부교, 김정원, 허순연의 각 진술을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심인정의 사기죄의 각 범죄사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 보이고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 심리미진 및 이유불비 그리고 사기죄의 법리를 오해한 위법들이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.

2. 검사의 상고이유를 판단한다.

원심판결과 제1심 판결을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 사기죄의 공소사실중 제1, 2심에서 무죄가 선고된 부분들의 각 범죄사실에 부합하는 소론이 지적하는 증거들은 그 판시와 같은 이유에서 믿을 수 없다하여 배척하고 달리 각 이를 인정할만한 증거없다하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심 판결중 무죄부분을 유지하면서 이에 대하여 추가로 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고 거기에 사기죄의 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동