대법원 85도218 (1986.09.09)

가.상법 제622조 소정 특별배임죄의 주체

나. 주택건설사업을 타인에게 양도하기로 계약을 체결한 것이주택건설촉진법 제51조 제3호,제33조 제1항 위반죄에 해당하는지 여부

【피 고 인】

【상 고 인】 검사

【원심판결】광주지방법원 1984.12.21 선고 84노568 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 피고인1에 대한 상고이유를 판단한다.

첫째, 채증법칙위배의 점에 관하여 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거를 기록과 대조하여 보아도 원심판시 사실을 인정할 수 있고 원심판결에 증거의 취사선택 조처에도 아무런 위법이 없으니 논지 이유없다.

둘째, 상법위반의 점에 관하여상법 제622조 소정의 특별배임죄의 주체는 상법상 회사의 적법한 이사나 대표이사의 지위에 있는 자라 할 것인바(대법원 1978.11.28 선고 78도1297 판결;1978.5.9 선고 77도3751 판결 참조) 주주총회나 이사회가 적법히 개최된바도 없으면서 마치 결의한 사실이 있는 것처럼 결의록을 만들고 그에 기하여 이사나 대표이사의 선임등기를 마친 경우에도 그 결의는 부존재한 결의로서 효력을 발생할 수 없고 따라서 회사의 이사나 대표이사의 지위에 있는 자라고 인정할 수 없어상법 제622조 소정의 특별배임죄의 주체가 될 수 없다할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 피고인1이 1981.7.24 개최된 이 사건 회사주주9명 전원이 출석한 임시주주총회에서 이사로 선출된 것으로 임시주주총회의사록에 기재되어 있고 이 사건 회사의 회사등기부에 피고인이 같은해 8.3 이사로 선임된 등기가 경료되고 그 무렵부터 위 회사의 전무이사로 재직한 사실은 인정되나 한편 위 회사는 사실상 공소외 이광조가 단독으로 경영하였고 주주총회나 이사회가 적법하게 개최된 일도 전혀 없는데, 위 이광조가 형식상 요건을 갖추기 위하여 공소외 정명윤을 시켜서 주주총회나 이사회를 개최한 것처럼 의사록등을 작성하였으며, 피고인을 이사로 선출하였다는 위 1981.7.24자 임시주주총회는 소집되거나 개최된 일이 전혀 없으며 단지 피고인1이 그 무렵 위 회사에 금 40,000,000원을 투자하자 적법한 이사회의 결의도 없이 위 이광조에 의하여 동 회사의 전무이사로 임명되었다는 사실을 확정하고 나아가 피고인은 부존재한 주주총회의 결의에 의하여 전무이사로 선출된 경우에 해당하여 동인은 적법한 이사의 지위에 있는 자라 할 수 없다고 판단하여 무죄를 선고하였는 바, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은상법 제622조에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지 이유없다.

2. 검사의 피고인2에 대한 상고이유를 판단한다.

사업주체를 변경하는 주택건설사업계획의 변경을 함에 있어서 주무관청의 승인을 얻어야 하고 승인을 얻지 아니하고 사업을 시행한 자는 처벌됨은주택건설촉진법 제51조 제3호,제33조 제1항에 규정하고 있는 바이나 이 규정의 취지는 사업을 양수한 자가 법소정의 자격요건을 구비하고 주택건설사업자로서의 적격인가 여부를 심사함이 그 주안점이라 할 것이므로 사업주체를 변경하고져 함에는 우선 사업주체자와 변경사업주체자간에 변경에 관한 내부적인 계약이 이루어진 연후에 이에 관한 소명자료를 구비하여 주무관청에 승인신청을 하는 것이 법취지에도 합당하다 할 것이다. (법시행규칙 제20조 참조) 더우기 사업을 인수하려는 자가 결정되지도 아니하였으면 주체변경에 대한 승인신청을 할 수도 없으려니와 사업주체변경자가 확정되지 않는 상황하에서 사업계획을 승인해줄 주무관청도 없음은 너무도 당연하기 때문이다.

그렇다면 대지조성 및 주택건설사업계획의 변경승인신청을 하는 전단계로서 피고인이 시행하던 이 사건 대지조성 및 주택건설사업을 공소외 이광조에게 양도하기로 계약을 체결한 것만으로 주무관청의 승인없이 주택사업계획을 변경한 것이라고 볼 수 없다. 원심도 이와 같은 견해로 피고인에게 무죄를 선고하였음은 정당하고 여기에 주택건설촉진법의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지 이유없다.

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승