대법원 86도2338 (1987.02.10)

미필적 고의의 요건

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 전상석

【원심판결】 인천지방법원 1986. 10. 2 선고 86노591 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 원심이 유지한 제1심판결은 그 거시증거를 종합하여, 피고인은1985.4.경 그의 사촌처남인 공소외 1로부터 미국 휴스턴 지역의 조선회사 등에 취업할 희망자를 소개하여 달라는 부탁을 받고, 설시 피해자들에게 해외취업을 하도록 권유하여 오던 중, 공소외 1은 해외취업 알선업면허가 없을 뿐만 아니라 미국이나 호주는 입국규제가 까다롭고 특히 취업비자는 더욱 얻기가 어려운 까닭에 공소외 1이 미국이나 호주에 근로자들을 합법적으로 취업시키기가 어렵다는 사실을 알면서도, 공소외 1로부터 일당으로 돈을 받아 쓰고 자기 자신도 해외취업을 무료로 또는 적은 비용으로 할 수 있으면 더욱 좋겠다는 생각으로 비공식적 방법에 의하여 서라도 피해자들을 해외취업시키면 다행이되 그렇지 아니할 경우에는 할 수 없다는 심산하에 해외취업을 미끼로 사람을 모집, 해외기업체로부터 취업초청장을 받아 합법적으로 입국시켜 정상적으로 취업할 수 있는 것처럼 가장하여 그 비용등 명목으로 돈을 받아 이를 편취하기로 공소외 1과 공모하고,그 판결 설시와 같이 피해자들로부터 돈을 받아 이를 편취한 사실을 인정하여 이를 사기죄로 처단하였는바, 위 제1심판결 설시이유로 보아 피고인에게는 그 판시 범행에 관하여 이른바 미필적 고의가 있었다는 이유에서 유죄판결을 한 취지임을 알 수 있다.

2. 그러나 이른바 미필적 고의라 함은 결과의 발생이 불확실한 경우 즉 행위자에 있어서 그 결과발생에 대한 확실한 예견은 없으나 그 가능성은 인정하는 것으로, 이러한 미필적 고의가 있었다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요한다고 할 것인 바, (당원 1985.6.25. 선고 85도660 판결 참조), 기록에 의하여 피고인의 경찰이래원심법정에 이르기까지의 진술을 살펴보면, 피고인 은 일관하여 공소외 1은 사촌처남이기는 하지만 1984.4.경 조카의 결혼식장에서 처음 만나 알게 된 사람인데 그가 해외취업을 알선하고 있다면서 해외 취업희망자를 모집하여 달라고 하므로 그의 말을 진실이라고 믿고 10여년 동안 조선회사에서 용접공등으로 피고인과 같이 일하여 왔거나 같은 동네에서 오랫동안 같이 살아온 제1심판결 설시의 피해자들을 공소외 1과 만나도록 하였을 뿐이고, 공소외 1이 피해자들을 속이고 있다는 것은 전연 모르고 있었으며 그렇기 때문에 피고인 스스로도 금 2,000,000원을 공소외 1에게 교부하였을 뿐 아니라 피고인의 형인 공소외 2로 하여금 금 3,000,000원, 피고인의 외사촌 동생인 공소외 3으로 하여금 금 5,500,000원을 공소외 1에게 교부하여 해외 취업알선을 요청하도록 하였는데 모두 피해를 입게된 것이고, 피고인은 중학교 정도의 학력밖에 없어 해외취업에 관한 정확한 절차 등은 몰랐고 다만 공소외 1이 모든 일을 알아서 처리하여 줄 것으로 알고 제1심판시 사실중의 일부 금원을 피해자들로부터 받아 공소외 1에게 전하여 준 것이고, 제1심판결 설시 피해자들의 일부와 공소외 2, 공소외 3 및 피고인등 9명은 정식여권을 발급받고 공소외 1의 의뢰를 받은 미국 뉴욕에 사는 교포라는 공소외 4, 공소외 5의 인솔아래 1985.10.19 출국하여 미국에 입국할 의도아래 도미니카국에 이르렀는데 위 인솔자인 공소외 4, 공소외 5 등이 몰래 귀국하여 버리거나 잠적하여 버리고 미국에 입국할 수도없어 결국 공소외 1이 피고인이나 위 피해자들을 속인 것으로 알았고, 약 50일정도 도미니카국에 불법체류하다가 귀국하게 되었다고 범의를 완강하게 부인하고 있다.(다만 검사의 제1회 피의자신문조서중, 검사가 피고인에게 이 사건기록의 "범죄일람표"를 제시하면서 피고인이 한 행위가 그와 같으냐고 물은데 대하여, 피고인이 "그 중에는 제가 직접 그와 같이 한 것도 있고 제가 돈을 받아서 공소외 1에게 전해주기도 하였읍니다"라고 진술한 것으로 기재되어 있는 부분이 있으나 이는 경찰이래 원심법정에 이르기까지의 위 피고인의 진술에 비추어 피고인또는 공소외 1의 금전수수 사실에 관한 자백 진술일 뿐, 이 사건 기망사실에 관한 자백으로 볼 진술은 아닌 것이 분명하다). 한편 제1심판결이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정함에 끌어 쓴 증거들중 피고인의 진술내용을 제외한 나머지 증거들을 기록에 대조하여 살펴보아도 이들은 주로 이 사건 피해자들의 진술로서 피고인 또는 공소외 1에게 제1심판시의 돈을 주었다는 내용 또는 피고인과 공소외 1은 사촌처남 매부간이므로 피고인이 공소외 1의 기망행위를 알고 있었던 것으로 생각한다는 내용에 불과하므로서 이 사건 범죄사실을 증명할 수 있는 것은 못된다 할 것이고, 오히려 제1심판결이 들고있는 여러증거들에 의하여 인정되는 피고인의 주장내용과 같은 여러사정들, 즉 피고인과 공소외 1과의 접촉과정, 피해자등과 피고인과의 인간관계, 피해자들 중에 형 또는 외사촌동생이 포함되어 있고, 그들 또한 많은 피해를 입었으며 피고인 또한 피해를 입은 점, 경위야 어찌되었건 정식 출국절차를 밟아 도미니카국까지 가서 약 50일정도 체류한 점, 피고인의 학력, 직업 등을 참작하여 보면 피고인에게 기망과 편취의 고의가 없었다는 피고인의 변소를 수긍못 할 바도 아니어서 피고인에게 이 사건 기망과 편취의 고의가 있었다거나 이른바 미필적 고의가 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다.

3. 그렇다면 원심은 증거없이 피고인에게 기망과 편취의 고의를 인정한 제1심판결을 정당하다 하여 유지한 잘못을 범하였다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이를 탓하는 상고논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 박우동