대법원 86누860 (1987.03.10)

가. 건축법에 위반하여 증개축한 건물부분에 대하여 계고처분을 하기 위한 요건

나. 당초 허가내용과 달리 증·개축한 건물을 그대로 방치함이 심히 공익을 해하는 것이 아니라는 사례

【원고, 피상고인】 이충순 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인

【피고, 상 고 인】 서울특별시 마포구청장

【원심판결】서울고등법원 1986.11.4 선고 85구1040 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

건축법에 위반하여 증·개축하여 철거의무가 있다 하더라도 그 철거의무를 대집행하기 위한 계고처분을 하려면 다른 방법으로는 그 이행의 확보가 어렵고, 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 인정되는 경우에 한한다 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1984.9.15 피고로부터 이 사건 건물의 3층 기와지붕을 평스라브로 변경하고, 위 건물전면 타일부분을 수선한다는 내용의 대수선 및 구조변경허가를 받고 그 공사를 시행함에 있어 기와지붕을 뜯어내고 이를 평스라브로 고치는 외에 도로에 접한 3층 외벽을 위 건물 1, 2층의 외벽과 일직선이 되도록 3층 벽면을 도로쪽으로 2미터 정도 늘려 세워 그 결과 3층 면적이 33.04평방미터 정도 증가되었으며, 흙으로 메워져있던 지하실 부분에서 흙을 파내고 도로에 면한 지하실 전면부분에 철제 샷타문을 설치하여 지하실 면적을 8.25평방미터 넓혔고, 종래 기와지붕 밑에 가려져 있던 물탱크가 위 기와지붕을 뜯어냄에 따라 밖으로 노출되자, 물탱크를 용량이 큰 것으로 교체하면서 물탱크를 보호하는 면적 22.95평방미터의 부록조 옥탑을 새로 축조하였으나위와 같은 공사결과 건물모양이 산뜻하게 되었고, 건물의 안정감이 더하여진 반면 위 증평부분 등을 철거함에는 많은 비용이 소요되고 이를 철거한다 해도 위 건물의 외곽만을 손상시키고 쓰임새가 줄어들 뿐이라는 취지의 사실을 인정하고, 원고가 위 대수선 및 구조변경허가 내용과 다르게 위 건물을 고쳐서 그 위반결과가 현존하고 있고, 원고가 철거의무를 불이행하고 있다 할지라도 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해한다고는 인정되지 아니하므로 원고가 위법하게 증축한 위 건물부분에 대하여 피고가 한 이 사건 철거대집행계고처분은 위법하다고 판시하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 결국 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 오성환 이준승