대법원 86다카2950 (1987.05.26)

가. 동일당사자가 동일목적물에 관하여 동일거래관계에서 발생한 수개의 채무를 담보하기 위하여 순위가 다른 근저당권을 설정한 경우 담보물의 경매대금이 부족한 때 소멸할 채무를 정할 방법

나. 변제충당을 주장하면서 그 내용 방법에 관하여 구체적인 주장, 입증이 없는 경우 법원의 조치

【원고, 상고인】 중소기업은행 소송대리인 변호사 오세도

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 박옥봉

【원심판결】 대구고등법원 1986. 11. 14. 선고 86나829 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

원심판결은 그 이유에서 원고가 피고의 연대보증하에 주식회사 호성정밀에게 1982.11.29 미화 3,309.89달러, 1983.2.25 미화 8,266.90달러와 독일연방공화국 법화 15,509.01마르크를 그 판시와 같은 약정으로 대여한 사실과 위 소외 회사는 원고에 대한 위 대여금채무를 담보하기 위하여 그 판시 부동산에 관하여 순위 1, 2번의 근저당권설정등기를 마쳤는데 원고가 그 담보권을 실행하여 1985.12.12 경매대금 136,997,900원을 수령한 사실을 확정하고 나서 위 각 대여금채권은 위 경매대금의 수령으로 모두 변제되어 소멸하였다고 판시하고 있다.

그러나 근저당권은 그 설정시에 발생된 채무 뿐만아니라 그 설정계약에서 정한 거래로 인하여 결산시까지 발생된 여러 개의 채무를 그 한도액 범위안에서 담보하는 것이고, 그 담보물의 환가대금이 피담보채무 전액을 만족시키지 못할 때에는 변제충당의 방법에 따라 그 환가대금에 의하여 소멸할 피담보채무를 정하여야 하는 것인바 기록에 의하면, 원고가 판시 경매대금의 변제충당에 관하여 분명하게 주장하고 있지는 아니하나 원고의 청구원인정정서(기록102정) 등에 의하면, 위 경매대금은 그 일부만을 이 사건 대여원금의 일부와 1985.12.27까지의 이자에 대한 변제에 충당하였고, 이 사건 청구는 위 경매대금으로 변제충당한 금액과 위 소외 회사로부터 변제받은 금액을 공제한 잔액을 청구하는 것이라고 주장하고, 제1심증인 소외인의 증언으로 이를 입증하고 있음을 볼 때 원고는 위 경매대금중 이 사건 대여원리금에 변제충당한 나머지금액을 그밖의 다른 피담보채무에 변제충당하였음을 주장하려는 취지로 보지 못할 바 아니다.

그리고 원심이 들고 있는 을 제1호증의 2, 3 내지 6(근저당권설정계약서), 같은 호증의 10(채권계산서)의 기재와 제1심증인 소외인의 증언 및 변론의 전취지에 의하면, 소외 회사는 원고와의 거래로 인하여 발생하는 채무를 담보하기 위하여 판시 담보목적물에 관하여 원고앞으로 순위 1, 2번의 근저당권을 설정한 외에 순위 3,4,5번의 근저당권을 설정하고 금융거래를 계속하여 위 담보물에 대한 경매절차에서 원고가 채권계산서를 제출한 1985.12.12 현재 위 각 근저당권설정계약에서 정한 거래관계로 채무권리금 총액이 금 173,084,350원이 되었던 사실을 알 수 있는 바 이와 같이 동일한 당사자가 동일 목적물에 관하여 동일거래관계로 인하여 발생되는 채무를 담보하기 위하여 순위가 다른 여러개의 근저당권을 설정한 경우에 있어서도 그 각 근저당권은 모두 그 설정계약에서 정한 거래관계로 인하여 발생된 여러개의 채무 전액을 각 그 한도범위안에서 담보하는 것이라 할 것이므로 그 담보물의 경매대금이 채무전액을 만족시키지 못할 때에는 변제충당의 방법으로 그 경매대금 수령으로 인하여 소멸할 채무를 정할 것이지 위 경매대금을 선순위 근저당권설정시에 발생된 채무에 우선적으로 변제충당할 것은 아니라 할 것이어서 판시 경매대금에 관하여는 위 담보물에 대한 경매절차에서 신고된 채권인 금 173,084,350원 전액이 변제충당의 관계에 있는 것이라고 보아야 할 것이고, 이 사건 대여금이 선순위 근저당권설정시에 발생한 것이라 하여 거기에만 우선적으로 변제충당되는 것은 아니라 할 것이다.

따라서 위와 같이 원고가 위 경매대금에 관하여 변제충당의 법률효과를 주장하고 있고 경매대금이 피담보채무 전액을 만족시키기에 부족한 것이라면 원심으로서는 비록 원고가 그 변제충당의 내용과 방법에 관하여 구체적으로 주장, 입증하지 아니하고 있다 하더라도 석명권을 행사하여 소송관계를 명료히 한 다음 그에 대한 당부를 판단하여야 하였을 터인데 그렇게 함이 없이 원고가 위 경매대금을 수령함으로써 이 사건 대여금원리금채무가 모두 소멸하였다고 판시한 것은 마침내 석명권의 행사없이 심리를 다하지 아니한 것이 아니면 당사자의 주장취지를 오해하여 그에 대한 판단을 유탈한 위법이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관