대법원 86다카2154 (1987.07.07)

배서가 위조된 경우 배서의 연속 및 그 입증책임

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 신정철

【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 새론볼 소송대리인 변호사 박헌기

【원심판결】 대구지방법원 1986.8.14. 선고 85나1073 판결

【주 문】

원심판결의 원고 패소부분 중 원심판결 별지 제2목록기재 약속어음에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 기각한다.

상고 기각부분의 상고비용은 원고와 피고 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여

원심은 피고가 배서한 것으로 되어 있는 원심판결의 별지 제2목록기재 약속어음에 관하여 피고명의의 배서부분이 위조되었다는 피고의 항변을 인용하는 취지에서 피고명의의 각 배서부분에 대한 진정성립을 인정할 증거가 없다하여 어음금청구 및 대위변제자로서 구상을 주장하는 원고의 청구를 모두 배척하였다.

위 약속어음의 내용을 보면, 소외 1(○○기업)이 1983.10.7. 피고에게 액면금 1,100만원, 지급기일 1984.2.23.로 하여 발행하고 피고가 이를 소외 2(△△상사)에게, 소외 2는 주식회사 조흥은행에게, 동 은행은 원고에게 각 지급거절증서작성을 면제하고 순차배서양도한 것(갑 제4호증의 1,2), 소외 3이 1983.11.15. 피고에게 액면금 330만원 지급기일 1984.2.23.로 하여 발행하고 이를 소외 2, 주식회사 조흥은행 순으로 배서양도하고 원고가 최종 소지인인 것(갑 제5호증의 1,2), 소외 한국이오니카공업 주식회사가 1983.11.12. 피고에게 액면금 2,000만원, 지급기일 1984.2.26.로 하여 발행하고 피고가 이를 주식회사 천수에게, 동 회사는 주식회사 조흥은행에게, 동 은행은 원고에게 위와 같이 순차배서양도한 것(갑 제6호증의 1,2), 소외 1(○○기업)이 1983.11.29. 피고에게 액면금 2,000만원, 지급기일 1984.3.10.로 하여 발행하고 피고는 이를 한국이오니카공업 주식회사에, 동 회사는 주식회사 조흥은행에게, 동 은행은 원고에게 위와 같이 순차 배서양도한 것(갑 제7호증의 1,2)임을 알 수 있는 바, 약속어음의 배서가 위와 같이 형식적으로 연속되어 있으면 그 소지인은 정당한 권리자로 추정되고(어음법 제16조 제1항, 제77조) 배서가 위조된 경우에도 이를 주장하는 사람이 그 위조사실 및 소지인이 선의취득을 하지 아니한 사실을 입증하여야 한다(당원1974.9.24 선고 74다902 판결 참조).

그럼에도 불구하고, 원심은 피고의 배서부분에 대하여 진정성립을 인정할 자료가 없다하여 원고의 청구를 기각하였으니 이러한 조치는 배서연속에 관한법리를 오해하고 입증책임을 전도한 위법이 있어 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 할 것이다.

논지는 이점에서 이유있다.

2. 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,

소론은 원고의 대위변제는 후순위 저당권자로서가 아니고 부동산의 제3취득자로서 한 것이라는 전제 아래 근저당권이 설정된 부동산의 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자의 채권을 대위행사할 수 없다는 취지와 채무자인 주식회사 조흥은행이 채무변제를 받고 바로 근저당권을 말소함으로써 담보를 고의과실로 상실하게 한 경우에 해당하여 민법 제485조에 따라 피고가 면책됨에도 불구하고 원심이 이에 대한 판단을 유탈하였다는 취지이나 어느 것이나 원심에서 주장된 바 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 아니한다.

3. 이에 원심판결의 원고 패소부분 중 원심판결 별지 제2목록기재 약속어음부분에 대하여 이를 파기하고, 이 부분을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고 그 나머지 원고 패소부분에 대하여서는 상고이유에서 아무 주장이 없으므로 이 부분에 대한 원고의 상고와 피고의 상고를 기각하고, 상고기각 부분에 대한 비용은 각자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동