대법원 85누694 (1987.07.21)

행정처분 취소소송에 있어서 처분청이 당초처분사유와 기본적 사실관계가 동일성이 없는 사실을 새로운 처분사유로 주장할 수 있는지 여부

【원고, 상 고 인】 한국농진주식회사 소송대리인 변호사 김윤행, 문영우, 문영길

【피고, 피상고인】 광업등록사무소장

【원심판결】서울고등법원 1985.7.23 선고 83구570 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인 변호사 김윤행의 상고이유 제1점을 판단한다.

이 사건과 같이행정처분의 취소를 구하는 소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초의 처분사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도내에서만 새로운 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 기본적 사실관계와 동일성이 전혀 없는 별개의 사실을 들어 처분사유로서 주장함은 허용되지 아니하며, 법원으로서도 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 없는 사실은 처분사유로서 인정할 수 없다고 보아야 할 것이다(당원 1983.10.25 선고 83누396 판결 및1973.10.23 선고 73누7 판결 등 참조).

기록에 의하면 원고의 이 사건 광업권설정출원에 대한 피고의 불허가처분이유는 이 사건 각 광구가 도시계획지구 또는 국토이용관리법에 의한 산림보전지구, 경지지구, 자연환경보전지구이어서 이로부터 광물을 채굴함이 공익을 해하므로광업법 제29조에 의하여 이를 불허한다는 것이고, 이에 대하여 원고는 변론에서 이 사건 각 광구가 그와 같은 도시계획지구 등에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 가사 그렇지 않다 하더라도 원고에 대한 광업권등록이 공익을 해하는 것은 아니라고 하여 피고의 이 사건 불허가처분이 위법하다고 주장하였고, 피고 역시광업법 제29조를 이유로 한 위 불허가처분이 적법하다고만 다툼으로써, 결국 이 사건 광업권설정출원을 허가함이 과연 광업법 제29조 소정의 공익을 해하는 것인지의 여부만이 쟁점으로 되어 왔음이 명백하다.

그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 원고가 1974.10.1부터 1975.9.30까지 이 사건 광구의 일부인 2,500평에 대하여, 1978.6.19부터 1979.4.14까지 그중 300평에 대하여 각 토석채취허가를 받아 불석을 채굴하였으나 1979.4.14 위 토석채취허가가 취소되어 1981.1.29 전면 개정된 광업법의 시행일자인 같은 해 7.29에는 불석을 채굴하고 있지 아니하였던 사실, 한편 이 사건 광구중 구룡포 지적 제111호에 대하여는 1970.4.13에, 대보 지적 제120호에 대하여는 1965.2.20에 각 소외 최영함 명의로 광종 고령토, 면적 278헥타, 존속기간 25년으로 한 광업권설정등록이 필하여져(그 뒤 대보 지적 제120호에 대하여는 소외 최종식 등으로 광업권자의 명의변경이 이루어져 있다) 그 광업권자들이 고령토를 채굴하고 있으며, 이 사건 광구는 동일광상 중에 주성분인 고령토와 부성분인 불석이 부존하고 있는 사실을 각 인정한 다음,광업법 제5조,제24조,제26조,제28조 등의 각 규정내용에 비추어 볼 때 동일한 구역에는 이미 광업권이 설정된 광물과 동일한 광물에 대한 광업권을 중복설정할 수 없고, 광업권설정에 있어서 이미 설정된 광물과 동일광상 중에 부존하는 이종광물은 동일광물로 보게 되므로 어떤 광물에 관하여 광업권설정이 된 경우에는 그 광물과 동일광상에 부존하는 다른 광물에 대한 광업권설정은 이를 허가하지 아니한다고 볼 것이므로 이미 앞서 본 바와 같이 소외 최영함 등의 명의로 고령토 광업권이 설정되어 있는 이 사건 광구에 대하여는 다시 원고명의로의 중복된 광업권의 설정을 허가할 수 없는 것이며, 또한 원고는같은법부칙 제3조 소정의 "이 법시행 당시에 불석을 채굴하고 있는 자"에도 해당되지 아니하여같은조 제3항에 의한 광업권설정출원의 우선권 또한 인정되지 아니하는 것이므로, 결국 원고의 이 사건 광업권설정출원에 대한 피고의 불허가처분은 적법하다고 판단하였다.

그러나 위에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 출원당시 불석을 채굴하고 있지 아니하였으며, 이 사건 광구에는 이미 소외인들에 의하여 광업권설정등록이 필하여져 있어서 광업법 규정상 원고에 대하여 새로운 광업권의 설정을 허가할 수 없다는 원심인정의 불허가사유는 피고가 변론에서 이를 새로운 불허가 사유로서 주장한 바도 없을 뿐만 아니라, 이 사건 각광구가 도시계획지구 등에 해당하여 광물을 채굴함이 공익을 해하므로광업법 제29조에 의하여 원고의 이 사건 광업권설정출원을 불허가 하였다는 당초의 처분사유와 그 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로, 결국 원심판결에는 이 사건 불허가처분사유를 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 더 판단할 것도 없이 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관