대법원 87다카2819 (1988.04.25)

가. 불복의 정도가 항소장의 필요적 기재사항인지 여부

나. 본소에 관하여 패소한 원고의 항소장에 제1심판결의 취소를 구하는 취지는 분명히 하면서 그 항소취지에 본소에 관한 부분을 누락한 경우 불복의 범위

다. 이행의 소에 있어서 그 목적물의 특정여부의 판단방법

【원고, 반소피고, 피상고인】 강성춘

【피고, 반소원고, 상고인】 윤종선

【원심판결】 서울민사지방법원 1987.10.20. 선고 87나1023(본소), 87나1470(반소) 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

제1점에 대하여,

항소의 제기는 항소장을 제1심법원에 제출하여야 하고 항소장에는 당사자와 법정대리인 및 제1심판결을 표시하고 그 판결에 대하여 항소하는 취지를 기재하면 그로써 족한 것이고(민사소송법 제367조) 항소심에서의 심판의 범위를 정하게 될 불복의 정도는 항소심의 구두변론시에 진술하면 되는 것으로서 굳이 이를 항소장에 기재하지 않으면 안될 이유는 없다 할 것인 바,(당원 1978.3.28. 선고 77다1809,1810 판결 참조), 이 사건에 관하여 보건대, 제1심판결에 의하면, 원고는 본소전부 및 반소일부에 관하여 패소하였으며 원고가 제출한 항소장에 의하면 그 항소취지에, 원심판결을 취소한다. 피고의 반소청구를 기각한다라고만 기재하고 본소청구에 관한 부분이 누락되어 있기는 하나, 한편그 불복하는 제1심판결을 표시함에 있어 본소, 반소에 관한 사건명과 번호 및 본소, 반소전체에 걸친 주문내용을 명기하고 있으며, 항소의 상대방 당사자 표시에 있어서도 반소에 관계없는 당사자(피고 백아지)를 명기하여 위 제1심판결(원심판결)의 취소를 구하는 취지를 분명히 하고 있으므로 원고는 그 패소부분 전부에 대하여 항소한 것이라 보아야 할 것이지 그 항소취지란에 본소에 관한 부분이 누락되었다 하여 원고가 반소에 관하여만 불복한 것이라 할 수는 없는 것이다(당원 1981.4.14. 선고 80다1881,1882 판결 참조).

따라서 원심이 본소부분에 관하여도 항소가 있는 것으로 보고 그에 관하여 판단을 하였음은 정당하고 거기에 항소심의 심판범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다.

제2점에 대하여,

특정물을 목적으로 하는 이행의 소에 있어서 원고가 그 목적물을 특정하여 청구하고 있는지 여부는 솟장(또는 그 정정서)의 청구취지 기재 뿐만 아니라 변론의 전과정에 의하여 판단되어야 할 것이다.

기록에 의하면, 원고는 원판시 시흥동 892의67 대 25.1평방미터 중 일부를 피고로부터 전전매수하여 현재 통로로 사용하면서 그 매수부분에 대한 소유권이전등기를 구하고 있고, 매수부분의 위치 등을 특정하기 위하여 검증 및 감정을 신청하고 그 감정결과에 의하여 매수 부분을 원판시 별지 도면 ㉮부분 19.8평방미터로 특정하고 있는 이상 그 후 원고가 제출한 항소취지(청구취지)변경신청서에 그 소유권이전등기를 구하는 목적물의 표시를 단지 위 892의 67대 25.1평방미터 중 19.8평방미터라고만 표시하였다 하더라도 이는 위 토지 중 특정된 위 도면표시㉮부분 19.8평방미터를 의미하는 것임이 분명하므로 원고의 이 사건 청구가 특정되지 아니하였다는 소론 주장은 이유없다.

제3점에 대하여,

원고가 진술한 1987.3.9자 준비서면(기록 75면 이하)의 기재에 의하면 피고의 처인 소외 박옥순이 피고소유인 이사건 대지 중 원판시 ㉮부분 19.8평방미터를 소외 백아지에게 매도하였으며 피고는 그 매도한 사실을 알았으면서도 아무런 이의가 없었을 뿐만 아니라, 소외 백아지가 그 부분에 통로를 개설 사용하는 것을 용인함으로써 위 박옥순의 위 매매행위를 추인하였다는 취지의 기재가 있어 원고는 이 사건 변론에서 소론 묵시적 추인의 주장을 하였음이 기록상 분명한 터이므로 원심판결이 피고가 위 박옥순의 매매계약을 묵시적으로 추인하였다고 판단한 것이 변론주의에 위반한 것이라 할 수 없다.

논지는 모두 이유없다.

이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호