대법원 86다카617 (1988.06.14)

가. 채증법칙위배 및 심리미진의 위법이 있다하여 원심판결을 파기한 사례

나. 사실심판결이 선고된 이후에도소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항의 적용을 배제할 수 있는지 여부

다. 두 사람으로 된 동업관계에 있어 그중 1인이 탈퇴하는 경우에 조합재산의 귀속과 그 탈퇴로 인한 계산에 관한 합의의 효력

【원고, 상고인 겸 피상고인】 정춘택

【피고, 피상고인 겸 상고인】 이헌두 소송대리인 변호사 안병수

【원 판 결】 서울고등법원 1986.1.14. 선고 84나4468 판결

【주 문】

원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유 및 이와 관계있는 보충상고이유 부분에 대하여

(1) 이 사건 약속어음의 발행경위 및 그 어음금액의 기재에 관한 사실관계와 그 판단에 관한 원판결의 설시이유를 간추려 보면, 원심은 피고가 1980.10.30 원고에게 액면금 84,819,229원, 지급기일 1980.12.31, 지급지, 지급장소, 발행지 모두 서울특별시로 된 이 사건 약속어음 한장을 원고에게 발행한 사실을 확정하고 채택한 증거들에 의하여 피고가 원고에게 이 사건 약속어음을 발행하게 된 것은 원·피고 두 사람간에 성립되었던 동업관계에서 탈퇴한 원고에게 동업체에 투자한 원고의 출자금과 피고에게 대여하였던 대여금에 각 출자 또는 대여일로부터 약정변제기까지 연 25%의 이자를 가산해서 피고가 반환해 주기로 약속하고 1980.10.30 발행한 것이었는데 원래 피고가 원고에게 주기로 약속된 돈을 산출해보면 금 55,154,206원〔=(1975.9.15경부터 1978.12.1까지에 걸쳐 한 출자금 20,440,931원+1974.2.16까지의 대여금 4,342,700원)+위 출자 또는 대여일로부터 이 사건 어음만기일까지의 연 25%의 이자)이었는데도 이 약속어음을 실제로 작성한 원고의 종제 정준택은 위에서 본 투자금과 대여금의 이식율을 연 25%로 계산하지 아니하고 연 1회 복리계산이 되는 신탁예금이식율(원심은 이자율 표시를 함에 있어 연 25%의 적금이식율 또는 연 2회 복리계산방법에 의한 신탁예금이식율 등으로 표시하고 있으나 이식율에 관계되는 이 사건의 관계증거들을 검토해 보면 오기로 보이므로 이와 같이 바로잡아 표시한다)에 따라 그 원리금을 잘못 계산한 결과 그 원리금이 84,819,229원이라 하여 그에 따라 이 사건 약속어음의 액면금액을 적어 놓고 기타 위에서 본 어음요건을 기재하여 피고에게 날인을 요청하므로 피고는 위 원리금이 쌍방의합의대로 적법하게 계산되었을 것으로 믿고 그 계산관계를 확인해 보지 아니하고 위 정준택이 작성한 이 사건 약속어음에 날인해 준 사실을 인정하고 이 인정에 반하는 증거들을 배척한 다음 위 인정사실에 의하면, 피고가 이 사건 약속어음금 중 위 인정의 금 55,154,206원을 초과하여 발행한 부분은 내용의 중요부분에 착오가 있었다 할 것이므로 취소의 의사표시가 기재된 1982.3.9자 피고의 준비서면이 원고에게 송달됨으로써 적법하게 취소되었다 할 것이니 피고의 위 주장은 위 인정의 범위내에서 이유있다 할 것이다라고 판단하고 있다.

그러나 원·피고간의 동업관계는 1973.10. 말경에 형성되었다가 1978.12. 경부터 원고가 동업지분을 피고에게 인수하라고 요구하기 시작하여 1차로 1979.6.28 원고의 동업지분(1/2)전부를 피고가 양수하여 그 댓가를 위 원심인정의 각 출자금 및 대여금에 각 발생일로부터 연 25%의 단순금리를 가산하여 1979.12.31까지 지급하기로 약정하였다가 같은 해 8.2 위 각 원금에 가산 지급할 이율을 연 25% 연 1회 복식 이율인 신탁예금이식율로 약정하였는데 같은 해 연말까지의 변제기한을 피고가 어겼고 1980.5.10 다시 위 이율을 연 25%의 단리를 적용하여 1980.7.31까지 지급하기로 약정하였다가 또 다시 피고가 불이행하였으며 최종적으로 1980.10.30위에서 본 이 사건 약속어음 발행원인 관계에서 본 바와 같이 약정(결과적으로 변제기가 1980.12.31로 된 것 이외의 약정내용은 1980.5.10 약정대로이다)되어 이 사건 약속어음이 발행되기에 이르렀다는 것은 원심이 스스로 밝히고 있는 사실이므로 이로써 본다면 원·피고간의 동업관계 분쟁상태는 이미 1978.12. 말경부터 실질적으로 발생하여 이 사건 약속어음발행 당시까지도 계속되어 왔음을 알 수 있고 한편 이 사건 약속어음의 어음요건을 작성하고 액면금을 산출해 낸 정준택이라는 사람이 원고의 종제였다는 사실 역시 원심이 밝히고 있는 바이니 그렇다면 약 2년간 계속된 분쟁중에 있는 법률관계를 해결하기로 합의함에 있어 산출해 내는 액수를 그것도 상대방의 종제가 산출한 것으로서 정당하게 계산한 것보다 30,000,000원 가깝게 차이가 나는 금액을 정당하게 계산되었을 것으로 믿고 그 계산관계를 확인해 보지도 아니하고 약속어음에 도장을 찍어 주었다고 인정하려면 그렇게 한 피고가 계산능력이나 식견 및 주의집중력 등이 정상인에 비하여 아주 떨어지는 저능한 사람이 아니고서는 그럴 수 없었다 할 것인데 이 사건 기록에 나타나는 원고와 원고의 대리인이었다는 정희택 변호사에게 피고가 보낸 수많은 서신내용 그리고 피고가 변호사에 의하지 아니하고 스스로 소송행위를 하던 기간중의 소송기술 등을 통털어 살펴볼 때 피고는 위에서 본 여러가지 면에 있어서의 능력은 물론이고 소송기술에 있어서도 정상수준 이상의 능력을 갖고 있음을 손쉽게 알 수 있는 정도의 사람임을 짐작할 수 있어 원심의 위와 같은 사실인정은 아무래도 경험칙과 논리칙에 비추러 수긍이 되지 아니한다.

물론 이 사건처럼 각 원금에 가산하기로 약정한 이식율에 관하여 당사자간에 다툼이 있을 때에 그 어느 것이 정당한 주장인가를 판별함에 있어서는 일반적으로 분쟁당시의 시중금리사정을 심구해 보는 것이 당연하다 할 것이고, 따라서 그것까지 참작하여 판단했어야만 옳았을 터인데 그러한 심리를 하지 않은 원심의 변론종결 당시의 시점에서 살펴보면 원고의 출자금과 대여금에 부가하여 지급해 주기로 한 이율은 원고가 일관되게 주장해 온 것처럼 연 25%의 연 1회 복리계산방식의 신탁예금이식율이었다고 보는 것이 옳지 아니한가 여겨지는 것이 원심의 취사증거들을 모조리 검토해 본 결과 얻어진 당원의 심증이다.

그리고 이 점은 위 이식율을 신탁예금이자율로 계산하면 이 사건 약속어음의 액면금액에 약 60여만원 정도 적은 금액이 되는데 이 정도의 계산차이는 수시로 행해진 각 출자일과 대여일에 따른 번잡한 계산 때문이었으리라고 여겨지는 점 등에 비추어서도 뒷받침되고 있으며 이렇게 본다면 원심의 위에서 본 인정판단은 심리미진, 채증법칙위배 등으로 인한 사실오인의 위법이 있다는 비난을 면할 수 없어 이점에 관한 논지는 이유있다.

(2) 원심은 이 사건 약속어음을 원고가 이 사건 소장부본송달일인 1981.5.27 이전에 피고에게 지급을 위한 제시를 하였다고 볼 증거가 없고 피고가 그 의무이행의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정된다 하여 위 소장부본송달 다음날인 1981.5.28부터 완제일까지 연 6푼의 율에 의한 지연이자를 지급할 의무가 있다고 판시하고 있다.

그러나 금전채무불이행으로 인한 손해배상액 산정이 그 기준이 되는 법정이율에 관한 특례를 규정한소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항의 적용배제에 관한같은 법조 제2항은 채무자가 그 이행의무의 존재를 선언하는 사실심판결이 선고되기까지 그 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때에는 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 관하여 항쟁할 수 있는 사실심판결선고시까지위 제1항의 적용을 배제할 수 있다는 취지의 규정이므로 채무자가 사실심판결선고시까지 이행의무의 존부 등에 관하여 항쟁함이 상당한 때에는 법원은 송장 등이 채무자에게 송달된 다음날부터 그 판결선고시까지의 기간중위 제1항을 적용하지 아니하는 범위를 적절히 정할 수 있으나 그 판결이 선고된 이유에는 위 제1항의 적용을 어떤 이유로든지 배제할 수는 없다 할 것이므로(당원 1987.5.26. 선고 86다카1876 판결;당원 1987.6.23. 선고 86다카1418 판결;당원 1987.7.7. 선고 85다카1383 판결 참조), 원심이 피고가 이 사건 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 보아 원심인정의 지연손해금 중 이 사건 소장부본송달 다음날로부터 원심판결 선고일까지의 부분에 대하여 위 특례법 소정 이율에 따르지 아니한 원심의 판단이 잘못이 없다 할 것이므로 이 부분에 대한 논지는 이유없으나 원심판결 선고일 다음 날 이후에도 위 특례법 소정이율에 의하지 아니한 것은 위 특례법 소정이율의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 부분에 대한 논지는 이유있다.

이상 보아온 바에 따라 원판결 중 원고 패소부분은 나머지의 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것도 없이소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당되어 파기를 면할 수 없다 할 것이다.

2. 피고 소송대리인의 상고이유 및 이와 관계있는 보충상고이유 부분에 대하여

원·피고간의 동업관계와 원고의 탈퇴경위 및 이 사건 약속어음의 발행경위에 관한 피고의 일부 주장에 대한 판단 등의 원판결 이유를 간추려 보면 원심은 관계증거를 취사하여 원고와 피고는 1973.10.말경 소외 한국주택은행으로부터 그 소유의 서울 성북구 석관동 332의 14외 5필지 대지 187평 및 위 지상건물 전부(이를 모두 합쳐 이 사건 부동산이라 한다)를 대금 37,700,000원에 공동매수하기로 하는 내용의 동업계약을 맺고 원고는 이 사건 부동산을 매수하기 위하여 1975.9.15경부터 1978.12.1까지 사이에 피고에게 모두 금 20,440,931원을 출자하였으며 또 이와는 별도로 1974.2.16경까지 피고의 원고에 대한 기왕의 차용금 채무가 금 4,342,700원이 남아 있었는데 이 사건 부동산을 매수한 후 점유자들을 상대로 5년에 걸친 소송끝에 1978.8.28 위 건물을 명도받아 본 즉 위 건물은 준공검사 미필의 불량건물로 다시 지어야 할 형편이 되자 원고는 그 경비를 부담할 만한 재력이 없다는 이유로 1978.12.경부터 위 부동산을 피고가 단독으로 인수하고 원고의 투자금 및 대여금을 반환할 것을 요구하여 왔으므로 1979.6.28 원·피고간에 상의한 끝에 피고가 이 사건 부동산 중 원고소유의 2분지 1지분 전부를 양수하고 그 대가로서 원고가 그간에 투자한 위 금 20,440.931원과 기왕의 대여금 4,342,700원, 합계 금 24,783,631원에 대해 대여일 및 출자일로부터 연 25퍼센트의 이식율에 의한 이자를 가산한 원리금을 1979.12.31까지 지급하기로 하고 그 이행의 확보를 위해 실질적으로 피고소유 지분인 서울 종로구 평창동 543의 4 대 259평 중 2분지 1지분을 그 담보의 목적물로 제공하였으며 그 뒤 1979.8.2 원고가 피고에게 위 출자금 및 대여금에 대한 이자를 연1회 복리계산 방식에 의한 연 25퍼센트의 신탁예금의 이식율로 계산해 반환해 줄 것을 요구하므로 피고는 이에 동의했고 그후 위 약정변제기까지 피고가 위 금원을 변제하지 아니하자 원고는 위 출자금 및 대여금의 회수 등에 관하여 그의 종제인 소외 정희택 변호사에게 대리권을 위임하여 원고의 대리인으로서 위 정희택이 중재에 나서 절충한 끝에 1980.5.10 피고와 간에 이 사건 부동산에 대하여 1979.6.28자에 원·피고간에 이루어진 앞서 본 약정(그후의 이자에 관한 수정약정도 포함)을 해약하고 새로이 피고가 이 사건 부동산 중 원고소유지분을 양수키로 하되 그 대가로서 원고에게 원고가 이미 출자한 금 20,440,931원과 기존채무금 4,342,700원 합계 금 24,783,631원 및 이에 대한 각 그 출자일 또는 대여일로부터 연 25퍼센트의 이식율에 의한 이자를 가산한 금원을 1980.7.31까지 지급키로 하며 그 채무의 이행의 확보를 위한 추가담보로서 서울 종로구 평창동 545의 9 대지 734㎡ 중 소외 전용호의 소유지분에 관하여 원고앞으로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료해 주기로 하는 내용의 약정을 함과 동시에 1980.5.10자로 원고앞으로의 소유권이전청구권보전가등기를 경료해 주기까지 하였는데 그 뒤 위 지급기일에 이르러서도 피고가 위 출자금 및 대여금을 반환치 아니하자 원고의 대리인인 위 정희택은 1980.10.30 피고와 간에 또 다시 상의한 끝에 피고는 원고에게 1980.5.10자의 앞서 본 약정내용대로 위 출자금 및 대여금에 대해 연 25퍼센트의 이식율에 따른 이자를 가산 지급키로 하되 그 지급기일을 1980.12.31까지 연장키로 하고 또 다시 위 출자금 및 차용금의 지급기일까지의 원리금을 액면금액으로 한 이 사건 약속어음 한 장을 발행교부해 주었다고 인정한 다음 1980.5.10 원고의 대리인인 소외 정희택은 피고와 간에 위 출자금 등의 반환약정에 관한 합의를 함에 있어 위 정희택은 피고에게 건축공사를 완성할 수 있도록 소요자금 전액의 은행융자를 알선해 주고 위 건물에 주택은행지점을 입주토록 알선해 주며 안전기획부를 향한 동 건물 전면의 3,4층 창문폐쇄문제 등을 해결해 주겠다고 제의하기에 고향선배인 위 정희택을 믿고 이를 선이행조건으로 하여 원고의 지분인수를 승낙한 것이고 위 출자금반환채무를 담보하는 의미로 이 사건 약속어음을 발행 교부하되, 원·피고간의 출자금반환에 따른 정산이 끝날 때까지 위 정희택이 보관하고 있다가 피고에게 반환하기로 약정하였음에도 불구하고 아직껏 위 은행융자와 은행점포의 입주 등의 선행조건이 이행되지 아니한 채 피고의 사전양해도 없이 약지에 반하여 이 사건 약속어음을 원고에게 넘겨주었으니 위 합의는 원고측의 기망에 의한 것으로서 위 합의를 취소하며, 가사 그렇지 않다 하더라도 원고의 대리인인 위 정희택의 인격과 경력을 믿고 위 약정의 실현을 신뢰한 나머지, 결과적으로 착오에 빠져 위 각서에 의한 의사표시를 하게 된 것이니 이를 취소하며, 위 주장이 이유없다 하더라도 원고측의 위 은행융자 및 은행점포 입주 등에 의한 피고의 투하자본 회수에 협력해 주기로 한 약정을 이행하지 아니하므로 그 약정불이행을 이유로 1982.10.12자 준비서면의 송달로서 위 공증각서에 의한 약정을 해제하였으며 또한 위 합의는 앞서 본 바와 같은 선행조건을 정지조건으로 하는 약정이었는데 원고측에서 그 조건을 이행하지 아니하였으므로 원고의 청구는 부당하다는 주장에 대하여 살피건대, 위 정희택이 피고주장과 같은 은행융자와 은행점포입주 등 약정을 선이행하기로 하였다는 점은 이에 부합하는 듯한 그 설시 증거는 믿기 어렵거나 미흡하며 그 밖에 달리 이를 인정할 증거가 없고, 앞서 본 합의를 함에 있어서 원고측이 피고를 기망하였다거나 피고가 착오로 위 합의를 하였다는 점에 대하여는 이를 인정할 증거가 없으니 피고의 위 주장은 어느 것이나 이유없다고 판단하고 있다.

그러나두 사람으로 된 동업관계 즉 조합관계에 있어 그 가운데 한 사람이 탈퇴하면 조합관계는 종료되나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산되지 아니하고 따라서 청산이 뒤따르지 아니하며 다만 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하여 탈퇴자와 남은 자 사이에는 탈퇴로 인한 계산을 하는데 불과한 것이므로(당원 1972.12.12. 선고 72다1651 판결 참조)이 계산에 관한 합의를 함에 있어 탈퇴한 사람의 출자금에 출자했을 때로부터 이자를 붙여서 반환하되 거기에 담보까지 설정제공해 주는 것은 단독소유화 된 조합재산의 수익성이 탈퇴자에게 주기로 약속된 것에 비하여 경제적 가치면에서 적어도 동등하거나 그 이상이 된다고 예측되는 등의 사정이 없이는 있을 수 없다고 보는 것이 우리의 경험칙에 비추어 당연한 사리라 할 것이다.

물론 이 사건에 있어서는 원고와 피고는 같은 고향출신이고 원고는 피고의 선대와 친지간이며 이 사건 동업이전에도 그들간에 몇차례 금전융통관계가 있었고 이 사건 동업관계도 피고의 요청에 의하여 원고가 은행에 넣어 둔 신탁예금을 해약하여서 까지 출자한 사정이 있었음을 기록상 엿볼 수 있어서 그들간에 특별한 의리관계가 있었음을 알 수 있으나 아무리 그러한 특별한 의리관계가 있었음을 고려하더라도 그 의리관계를 수용하고도 남을 경제적 실리없이는 역시 위와 같은 계산계약이 성립될 수 없다고 보는 것이 마땅하다 할 것이다.

더구나 이 사건에 있어서 원고가 피고와의 동업관계에서 탈퇴하기로 마음먹게 된 동기에 관하여 원심이 확정한 바에 의하면, 조합재산인 이 사건 부동산이 알고 보니 준공검사 미필의 불량건물로 다시 지어야 할 형편이 되자 원고는 그 경비를 부담할 만한 재력이 없다는 이유로 기왕의 투자금과 대여금의 반환을 요청하기 시작했다는 것인 바 사실관계가 이와 같다면 원고는 조합재산의 수익성에 대한 전망이 불량할 것으로 전망하고 탈퇴하려고 했음을 알 수 있는데 이러한 사람에게 수익성이 없을 것은 물론이고 오히려 손해를 보게 될지도 모를 조합재산을 단독인수하게 되는 피고가 탈퇴조합원의 출자금에 이자까지 붙여주고 또한 담보까지 제공하여 손실없는 투자금의 반환을 아무런 조건없이 보장해 준다고 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 있을 수 없는 일이라 할 것이다.

한편 피고는 사실심에서 1979.6. 말경(이것은 1979.6.28의 합의를 의미하는 것 같다)의 위 원심설시 내용의 합의는 그와 같이 해주기만 하면 피고가 앞으로 이 사건 건물의 완공까지 소요되는 자금전액을 은행융자로 융자하여 주겠다기에 그와 같이 합의했었는데 원고가 융자의무를 불이행하기에 위와 같은 계산에 관한 합의내용을 불이행하였노라고 주장하고 있고(환송전 원심 1982.10.13. 14:00 10차 변론기일에서 진술된 1982.10.12 원심접수 피고대리인 김창욱의 준비서면 참조) 원고의 대리인 정희택 변호사와의 원심설시 제1차(1980.5.10자) 합의는 원고의 대리인으로서의 정희택 변호사가 이 사건 건물의 건축공사를 완성할 수 있도록 소요자금 전액의 은행융자 알선, 같은 건물에 주택은행 지점 입주알선, 안전기획부를 향한 동 건물 전면의 3, 4층 창문폐쇄 등의 문제해결 등을 해주겠다기에 그 말을 믿고 위와 같이 합의를 해주었는데 그것들을 하나도 이행해주지 않고 있다고 피고가 주장하고 있는 것은 이미 본 원심의 이유설시대로인 바 이러한 피고의 주장들은 그것이 사실이라면 이미 본 바와 같이 탈퇴조합원인 원고에게 대한 남은 자로서의 피고가 한 이례적인 계산관계의 합의를 수긍시켜 줄 만한 것들이라 할 것이므로 피고주장 사실의 진부를 가리기 위하여는 무엇보다도 먼저 원심인정의 각 합의당시의 이 사건 부동산의 재산가치와 예상 또는 기대수익성 등을 심구해 보았어야 하고 그와 함께 원고의 대리인이었다는 정희택 변호사를 상호신문권이 보장된 장소에서 조사하여 그 진술내용과 태도증거 등에 의하여 취득되는 직접 심증에 바탕하여 피고주장의 진위를 가려보았어야 할 것임에도 불구하고 이러한 심리들은 하나도 해보지 아니하고 위 피고의 주장에 부합되는 이 건 및 전용호의 증언일부를 여러번의 법원소환에 불응하고 제출한 위 정희택 변호사의 공증진술서인 갑 제11호증, 같은 사람의 서신들인 을 제5, 8호증의 기재와 정준택의 일부 증언들만에 의지하여 배척해 버린 것은 (이밖에 원심이 명백한 이유설시는 않고 있으나 짐작하건대, 갑 제3호증의 1(공증합의서)에 위 피고주장 사실이 표시 안되어 있는 것에 유의하여 배척한 것 같기도 하다. 이 공증합의는요식계약이 아니므로 합의서에 기재 안되었다 하여 피고주장의 합의가 없었다고 볼 수는 없고 이 점은 갑 제3호증의 1이 원고의 대리인인 정희택 변호사와 피고간의 합의이었음에도 불구하고 같은 서증에 원고의 대리인 정준택과 피고간에 공증합의된 것으로 되어 있는 것에 의하여도 합의내용전부가 전부 그대로 그 서류에 노출된 것으로 볼 수 없는 것이 아닌가 여겨지는 점에 의하여서도 뒷받침된다 하겠다.〕 심리미진으로 인한 사실오인이라 하지 않을 수 없으며 오히려 위와 같은 심리미진 상태에 있는 소송상황 아래에서는 원심이 내세운 위 반증들보다는 원심이 배척한 이 건 및 전용호의 증언들의 신빙성이 더 있었다고 보여지니 만큼 이점에 있어서 원심의 위와 같은 증거취사는 채증법칙에 위반한 것이라고 하지 않을 수 없다.

그리하여 피고의 위와 같은 주장이 사실로 여겨진다면 원고측이 피고를 기망하였다거나 피고가 착오로 합의했다는 것 또한 피고주장의 조건부 합의였다는 주장 등도 이유가 없는 것이라고는 단정할 수 없는 것이므로(그것은 결국 의사표시의 해석문제이거나 요건사실의 구성문제이기 때문이다) 모름지기 원심으로서는 위에서 밝힌 두가지의 점을 조사심리해 보아야 할 것이다.

그렇다면 원판결은 위와 같은 위법들이 있고 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 피고의 상고는 이 점에서 이유있고, 나머지 논점에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결 중 피고의 패소부분은 파기를 면할 수 없다.

3. 이리하여 원판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 이명희 배석