대법원 88도936 (1988.07.26)

가. 회사대표이사가 차용한 것으로서 회사장부상 가수금으로 처리된 금원을 위 대표이사가 임의소비한 경우 횡령죄의 성부

나. 실체적 경합범으로 한개의 주문으로 형을 선고한 제1심판결을 제2심이 형법 제37조 후단의 경합범으로 보아 3개의 주문으로 처단한 경우 불이익변경금지원칙의 위반여부

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 이대식

【원심판결】 서울고등법원 1988.4.21. 선고 87노3783 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고이후의 미결구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

피고인과 그 변호인의 상고이유 제1점과 피고인의 사기죄 및 교통사고처리특례법위반의 점에 대한 상고이유에 대하여,

원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거들을 일건 기록과 함께 검토하여 보면 원심인정 피고인의 각 범죄사실을 인정할 수 있다 할 것이므로 위 범죄사실을 부인하여 원심판결에 사실오인이 있다는 주장들은형사소송법 제383조의 규정상 적법한 상고이유가 되지 못한다.

피고인과 그 변호인의 상고이유 제2점에 대하여,

피고인이주식회사 명암의 대표이사로 업무상 보관중인 금원이 피고인이 차용한 것이고 회사장부상 가수금으로 처리되어 있다 할지라도 위 금원이 위 회사소유의 자금인 이상 피고인이 이를 원판시내용과 같이 그 개인용도에 임의 소비한 소위는 업무상횡령죄를 구성한다 할 것이니원심이 피고의 위 소위를 업무상횡령죄에 해당한다고 본 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없으며 그밖에 원심판결에 사실오인이 있다는 주장은 본건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못한다.

피고인의 상고이유 중 공소시효에 관한 법리오해의 주장에 대하여,

형사소송법 제249조 제1항 제4호의 규정에 따라 장기 10년 미만의 금고에 해당하는교통사고처리특례법 제3조 제1항 위반죄의 공소시효기간 5년인 바, 기록에 의하면 본건 업무상과실치사사고는 1982.5.22에 발생하였는데 그 공소는 1987.3.16에 제기한 것임을 알 수 있으니 위 특법위반죄의 공소시효는 본건 기소당시에 소멸되지 않았다 할 것이므로 원심판결에 공소시효에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

피고인의 상고이유 중 불이익변경금지에 관한 법리오해의 주장에 대하여,

기록에 의하여 보면, 제1심이 피고인에게 제1심판시 각 범죄사실을 일괄하여 실체적경합범으로 보고 징역 4년을 선고하였는데 원심은 피고인의 위 각 범죄사실이 확정판결 전후에 걸친형법 제37조 후단의 경합범이라는 이유로 제1심판결을 파기하고 확정판결이전의 범죄와 그 이후의 범죄를 구별하여 3개의 주문(징역 1년, 징역 1년, 징역 6월)으로 처단하고 있음은 소론과 같다.

그러나원래 불이익변경금지원칙의 적용에 있어서는 이를 개별적, 형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적, 실질적으로 고찰하여 결정하여야 한다고 할 것인 바, 이러한 관점에서 본건 제1심판결과 원심판결을 비교하여 볼때 원심판결이 피고인에 대한 주형에서 그 형기를 감축하고 있는 점에 비추어 주문이 3개로 나누어 선고되었다는 사실만으로써 제1심판결보다 피고인에게 불이익하게 변경되었다고 할 수는 없다.

그러므로 피고인의 상고는 모두 그 이유없음에 돌아가므로 이를 기각하기로 하고, 상고이후의 미결구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만