대법원 88도841 (1988.07.26)

가. 항소심이 제1심판결중 확정된 유죄부분까지 심리판단한 위법이 있다고 한 사례

나. 병합심리전의 미결구금일수가 병합심리후 구속영장이 발부되지 않은 다른 범죄사실에 대한 죄의 형에도 산입할 수 있는지 여부

다. 상고심이 구속영장이 발부되지 않은 다른 범죄사실의 부분에 대하여서만 원심판결을 파기하는 경우 그 미결구금일수의 법정통산 여부

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【원심판결】 서울형사지방법원 1988.4.6. 선고 87노6334,88노288(병합) 판결

【주 문】

원심판결 중 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사, 명예훼손, 재물손괴, 폭력행위등처벌에관한법률위반, 협박, 무고에 대한 부분과 제1심판결 중 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사, 명예훼손, 재물손괴, 폭력행위등처벌에관한법률위반, 무고에 대한 부분을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

피고인의 상고 중 위증교사에 대한 부분을 기각한다.

【이 유】 먼저 피고인의 상고이유 제2의 2점을 제외한 나머지 부분에 관하여 판단한다.

원심판결이 인용한 증거들을 기록에 비추어 검토하면 원심판시와 같은 사실인정을 충분히 수긍할 수 있고 원심이 제1심판결의 무죄부분을 뒤엎고 공소사실 전부를 유죄로 인정하는 사실인정 과정에 논지가 지적하는 바와 같은 판결에 영향을 미친 심리미진이나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있었다고 볼 수는 없다. 또한 원심증인 정창렬은 제2회 공판기일에 검사의 신청에 의하여 적법하게 채택된 바 있음이 기록상 명백하다. 결국 논지는 원심의 전권인 증거의 취사와 사실인정을 비난하는 것에 귀착되어 이유없다.

다음 같은 상고이유 중 제2의 2점에 관하여 본다.

원심판결과 제1심판결을 이 사건 기록과 대조하여 살펴보면 원심판결 중 피고인에게 징역 1년 6월을 선고한 부분(이 사건 중 위증교사의 점을 제외한 부분)의 제1심판결인서울지방법원 북부지원 1987.6.15. 선고 85고단4001, 87고단809(병합) 판결은 그 공소사실 중 협박죄에 대하여는 유죄로 인정하여 벌금 300,000원을 선고하였고 그 나머지 부분에 대하여는 무죄를 선고하였으며 이에 대하여 검사는 무죄부분에 대하여만 항소를 제기하고 피고인은 항소를 하지 않아 유죄부분은 확정되고 무죄부분만이 원심에 계속되게 되었는데 원심은 위 제1심판결 모두 (따라서 유죄확정된 부분까지)를 파기하고 그 공소사실 전부를 유죄로 인정하여 경합범으로 하여 징역1년 6월의 형을 선고하였는 바 그렇다면 원심판결 중 위의 부분은 이미 확정된 유죄부분까지를 심리판단한 결과가 되어 심리의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없고 이는 원심판결 중 위의 부분에 대한 판결에 영향을 미치는 것이므로 이점을 탓하는 취지의 논지는 위의 판결부분(즉 위증교사죄에 대한 판결을 제외한 부분)의 범위안에서 이유있음에 돌아간다.

그러므로 원심판결 중 위증교사(원심판시 제9의 죄) 부분(징역 8월, 제1심 구금일수 중 105일 산입)에 대한 피고인의 상고를 기각할 것이고 원심판결 중 그 나머지 부분인 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사, 명예훼손, 재물손괴, 폭력행위등처벌에관한법률위반, 협박, 무고에 대한 부분(원심판시 제1 내지 8의 죄)은 파기를 면하지 못한다 할 것이므로 당원은 이 부분을 파기하고형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 하는 바 이 부분에 관한 제1심 판결은 이미 확정된 협박의 점을 제외한 나머지 부분(무죄부분)은 위에서 설시한 바에 따라 그대로 유지할 수 없어 검사의 항소를 받아들여 역시 파기하고 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 피고인에 대한 판결이 확정된 죄와 범죄사실은 원심판결 중의 첫머리와 1,2,3,4,5,8에 기재된 것과 같고 증거의 요지는 제1심 공판조서 중 증인 김충한의 진술기재, 검사작성의 김충한에 대한 진술조서, 기록에 편철된 증인신문조서 등본을 제하고는 원심판결에 기재된 것과 같으므로같은 법 제399조,제369조에 의하여 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위 중 사문서위조의 점은형법 제231조에, 동행사의 점은같은 법 제234조,제231조에, 공정증서원본불실기재의 점은같은 법 제228조 제1항에, 동행사의 점은같은 법 제229조,제228조 제1항에, 명예훼손의 점은같은 법 제307조 제2항에, 재물손괴의 점은같은 법 제366조에 폭력행위등처벌에관한법률위반(협박)의 점은같은 법 제2조 제2항,형법 제283조 제1항에, 무고의 점은형법 제156조에 각 해당하는 바 피고인에게는 원심판결의 첫머리에 있는 판결이 확정된 죄가 있고 이들은 위 판결이 확정이 된 죄와같은 법 제37조 후단의 경합범이므로같은 법 제39조 제1항에 의하여 판결을 받지 아니한 위의 죄에 대하여 형을 선고할 것인 바, 공정증서원본불실기재, 동행사, 명예훼손, 재물손괴, 폭력행위등처벌에관한법률위반의 죄에 대하여는 소정형 중 징역형을 각 선택하고 이들은같은 법 제37조 전단의 경합범이므로같은 법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형이 가장 무거운 무고죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위 안에서 피고인을 징역 1년에 처하기로 한다.

한편 일건 기록에 의하면,피고인은 원래 이 사건 죄중 위증교사죄로 구속이 되었고 항소심인 원심에 이르러 나머지 사건과 병합심리되어 상고심에 이르게 되었는 바, 이와 같은 경우 병합심리후에 있어서는 위 위증교사의 범죄사실에 의한 구금의 효과는 피고인의 신병에 관한 한 나머지 범죄사실에도 미친다고 보아 그 미결구금일수는 구속영장이 발부되지 아니한 나머지 범죄사실에 대한 죄의 형에도 산입할 수 있음은 물론이고(대법원 1986.12.9. 선고 86도1875 판결 참조)형사소송법 제482조 제1항 소정의 사유가 있어 법정통산을 하는 경우에는 위 나머지 죄의형에 대하여도 통산을 해주는 것이 형평의 관념에 적합하다고 할 것이고 이 사건의 경우에 있어서는 비록 피고인에게 구속영장이 발부된 위증교사의 부분에 대하여는 피고인의 상고를 기각하는 것이기는 하되 나머지 부분은 원심판결이 파기되는 경우이고 이와 같은 경우에도 피고인의 이익을 위하여 상고후의 미결구금일수는 법정통산되어야 할 것으로보기 때문에 당원은 이 판결에서 상고후의 미결구금일수를 산입하지 아니한다.

이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운