대법원 87다카1637 (1988.09.27)

가. 가등기가 불법말소된 이후에 그 가등기된 목적물에 관하여 위 가등기권자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우에 있어 위 가등기에 기한 본등기를 소구할 이익이 있는지 여부

나. 원고의 청구를 기각하여야 할 사안을 잘못하여 소각하를 선고한 원심판결을 그대로 유지한 사례

【원고, 상고인】 장석진

【피고, 피상고인】 이한주 외 5인

【원심판결】 서울고등법원 1987.6.2. 선고 85나576 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(추가상고이유는 상고이유서 제출기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1983.5.7.경 피고 이한주, 소외 망 황인근의 상속인들인 나머지 피고들 및 소외 나연채의 사이에 위 소외인은 피고 이한주에게 이 사건 대지의 매매대금으로 금 68,000,000원을 지급하고 위 망인에게 매매대금으로 지급한 앞서 본 금 38,000,000원의 반환채권은 포기하며, 피고 이한주는 위 아파트를 편의상 그의 명의로 준공받아 이 사건 대지와 위 건물을 소외 나연채 또는 그가 지정하는 사람에게 소유권이전등기절차를 경료하고, 나머지 피고들과 소외 나연채를 상대로 제기한서울민사지방법원 82가합8529호 가등기회복청구사건은 법정화해가 성립된 것처럼 위 피고들과 위 소외인은 더 이상 다투지 아니하고 피고 이한주는 그 판결의 집행을 않고 그 청구권을 포기하며, 위 망인의 상속인들은 소외 나연채에게 이 사건 대지에 관하여 위 망인이 경료해 준 위 소외인 명의의 앞서본 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기절차를 경료하기로 약정한 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 없다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 황성하, 황은희, 권영숙, 황충희, 황진하는 피고 이한주에게 원판시 이 사건 부동산에 관하여 1978.6.17.자로 경료한 같은 달 14.자 매매예약에 의한 소유권이전등기청구권보전을 원인으로 한 가등기에 기하여 매매예약 완결을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라는 원고의 청구는 피고 이한주가 이미 피고 황성하 등의 피상속인인 소외 망 황인근을 상대로 1978.6.14.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차이행을 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받고 이에 의하여 피고 이한주 명의로 소유권이전등기까지 경료함으로써 그 급부의 실현을 받았음이 명백하므로 재차 동일한 급부의 실현을 목적으로 하는 청구에 해당하여 소의 이익이 있다 볼 수 없다하여 원고의 피고 황성하 등에 대한 소를 각하하고 있다.

그러나 가등기에 기하여 본등기가 된 때에는 본등기의 순위가 가등기 한 때로 소급함으로써 가등기후 본등기전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효되는 것이므로 가등기권자가 가등기된 목적물에 관하여 소유권이전등기를 받고 있다 하더라도 가등기후 그 소유권이전등기전에 중간처분이있는 경우에는 가등기권자는 그 순위보전을 위하여 가등기에 기한 본등기청구를 할 이익이 있다 할 것이다.

원심이 확정한 바에 의하면 원판시 이 사건 부동산에 관하여 1978.6.17.자로 경료된 피고 이한주 명의의 가등기는 1981.3.16. 소외 망 황인근에 의하여 불법하게 말소된 다음 그 후 1981.5.3.자로 소외 나연채 명의의 가등기가 경료되었고 위 부동산에 관하여 1983.7.22.자로 피고 이한주 명의로 소유권이전등기가 경료되었다는 것이므로 피고 이한주는 그 명의의 가등기의 회복등기와 그 가등기에 기한 본등기를 함으로써 중간처분인 소외 나연채 명의의 가등기를 실효시킬 수 있을 것이므로 피고 이한주 명의의 가등기에 기한 본등기청구를 소구할 이익이 있다 할 것이다.

한편 원심은 피고 이한주는 1983.5.7. 소외 망 황인근의 상속인들인 피고들 및 소외 나연채와 사이에 말소된 피고 이한주 명의의 가등기의 회복등기 청구권을 포기하기로 하는 약정을 한 사실을 확정하고 있는 바, 그렇다면 말소된 피고 이한주 명의의 가등기의 회복등기는 실현될 수 없는 것임이 명백하므로 그 가등기의 회복등기가 실현되는 것을 전제로 하여 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 원고의 피고 황성하 등에 대한 청구는 이유없는 것으로서 기각을 면할 수 없을 것이다.

원고의 피고 황성하 등에 대한 이건 소는 소의 이익이 있는 것임에도 불구하고 그 이익이 없다고 한 원심의 판단은 소의 이익에 관한 법리오해의 위법이 있는 것이라 할 것이나 앞에서 본 바와 같이원고의 피고 황성하 등에 대한 청구가 이유없는 바에야 원고만이 불복상고한 이 사건에 있어 원심의 소 각하판결을 파기하여 청구를 기각함은 원고에게 불이익한 결과가 되므로 원심판결을 유지하기로 한다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만