대법원 87다카414 (1988.11.22)

가. 분묘의 수호관리권자

나. 항소를 제기하지 않았던 원고가 피고의 항소가 기각되자 제기한 상고의 적부

【원고(반소피고)】 상고인 김기탁 소송대리인 변호사 전상석, 함정호

【피고, 피상고인】 유해익

【피고(반소원고)】 피상고인 유재형 피고들 소송대리인 변호사 김진우

【원심판결】 서울민사지방법원 1986.12.17. 선고 84나1202,1203 판결

【주 문】

피고 유해익에 대한 상고를 기각하고, 피고 유재형에 대한 상고를 각하한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제(1), (2) 점을 본다.

일건기록에 의하면, 소외 망 김상눌의 호주상속인은 그의 장남인 소외 망 김민제이고 위 김민제의 호주상속인은 장남인 소외 망 김동순인데, 위 망 김동순이가 1920.4.20.경 그의 조부인 위 김상눌의 분묘를 이 사건 임야상에 설치한 이래 계속하여 평온 공연하게 점유하여 옴으로써 이 사건 분묘기지권을 시효취득하였고 위 김동순이가 1945.3.23. 사망하자 그의 장손이자 호주상속인인 소외 김기준이가 이를 대습상속하였다고 인정한 원심판결은 정당하고 거기에 심리미진의 위법은 없으며, 위 김기준이가 6·25사변 당시 실종되었으므로 위 망 김동순이가 원고에게 위 분묘에 수호관리를 부탁한 이래 원고가 계속하여 점유 수호관리하여 왔다고 하더라도 위 망 김동훈이가 시효취득한 분묘기지권이 원고에게 귀속될리는 없으며 일반적으로선조의 분묘를 수호관리하는 권리는 그 상속인인 종손에게 전속하는 것이므로(당원 1985.11.12. 고지 84다카1934 결정;당원 1980.10.27. 선고 80다409 판결 참조) 후손들에게도 분묘의 보존수호관리권이 있음을 전제로 한 논지 이유없다.

상고이유 제(3)점을 본다.

원고가 이 사건 분묘기지권을 시효취득하였다는 주장은 원심에서 주장하지 아니한 사실이고 분묘의 소유권이 원심판시와 같이 위 김동순을 경유하여 위 김기준에게 귀속된 이상 그 분묘기지권만을 분리하여 시효취득할 수는 없다고 할 것이므로 논지 이유없다.

상고이유 제(4)점을 본다.

기록에 의하면, 원고가 점유회수의 소를 제기한 것은 1985.6.12 자 준비서면이 피고에게 송달된 때로보고 1년의 제척기간이 도과되었다고 판단한 원심의 조치는 정당하므로 논지 이유없다.

원고의 피고 유재형에 대한 상고에 관하여 직권으로 살피건대,기록에 의하면 제1심에서 원고의 피고 유재형에 대한 청구와 피고 유재형의 원고에 대한 반소청구가 모두 기각되었는데 이에 대하여 피고 유재형이만 반소에 대하여 항소를 제기하였고 원고는 항소나 부대항소도 제기하지 않고 있다가 피고의 항소가 기각되자 이 상고를 제기하였는 바 이는 상고할 이익이 없는 때에 해당하여 부적법하다고 할 것이다.

그러므로 원고의 피고 유해익에 대한 상고는 그 이유없어 이를 기각하고, 피고 유재형에 대한 상고는 각하하기로 하며 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철