대법원 87도1718 (1989.02.28)

기억에 반하는 허위의 진술인지 여부의 판단방법

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인 및 검사

【변 호 인】 변호사 김두수

【원심판결】부산지방법원 1987.6.4. 선고 85노56 판결

【주 문】

검사의 상고를 기각한다.

원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다.

원심판결에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 일부에 관하여 그 판시와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 귀착된다 하여 판결이유에서 무죄임을 선언하였는 바, 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보니 옳게 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

2. 피고인의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 적시의 증거들을 종합하여 피고인은 ① 1982.3.10. 10:00경 대구고등법원에서동 법원 81나1026호 원고 곽 화자, 피고공소외 1주식회사로 된 부동산소유권이전등 기사건의 증인으로 법률에 의한 선서를 하고 증언함에 있어, "인수한 주식 3,250주를 양도한 사실이 없다", "주식양도증서는 주식을 재배당하기 위하여 양도증에 날인하여 회사사무실에 보관시켜 두었던 것이다", "그 후공소외 2 에게 주식을 양도한 사실이 없다", "공소외 2 가 피고 회사 주식 20,000주 가운데 원시주주 8명으로부터 주식 6,000주를 양수받았는데 원시 주주 8명 모두로부터 균일하게 받았는지는 모른다"라고 기억에 반하여 허위의 공술을 하고(공소사실 1항),

② 1982.10.5. 10:00경 대구고등법원에서동 법원80나757호 원고공소외 1 주식회사, 피고 곽 화자로 된 가옥명도등 청구사건의 증인으로 출석하여 법률에 의한 선서를 하고 증언함에 있어 피고 대리인의 물음에 대하여,

가. "1975.1.15. 10:00경부산지방법원 74노3062호 부정수표단속법위반 피고사건에 관하여 부산지방법원에 증인으로 출석하여 증인의 주식을 누구에게 양도한 것인가요"라는 대리인의 물음에 대하여 "대표이사에게 양도증서를 했읍니다"라고 답한 사실이 있음에도 불구하고 "그렇게 답한 기억이 없으며, 만일 그렇게 적혀 있다면 잘못된 것입니다"(공소사실 2항의 가),

나.부산지방검찰청 79형 제22575호 위증 피의사건의 피의자로서 1979.7.18. 북부경찰서에 출석하여 "공소외 2 를 공소외 3 주식회사 대표이사로 선임한 임시주주총회를 하였는가요"라는 수사경찰관의 질문에 대하여 "주주총회를 언제하였는지 저는 모르겠읍니다"라고 답한 사실이 있음에도 불구하고 "그런 진술을 하였는지 기억이 없고 주주총회를 했는데 날짜는 기억이 안나 잘 모른다고 대답했다" 또 "임시주주총회 회의록에 의하면, 1972.8.23. 10:00경 이사보선을 위하여 임시주주총회를 개최하였는데 그 사실을 알고 있는가요"라는질문에 대하여 "저는 임시주주총회 통보를 받은 사실도 없고, 참석한 사실도 없읍니다"라고 답한 사실이 있음에도 불구하고,"그렇게 진술한 기억이 없고 만일 그렇게 적혀 있다면 착각으로 진술한 것 같다" 또 "1972.8.23. 주주가 몇명이던가요"라는 질문에 대하여 "저는 그 당시 주주가 몇명이지 알 수가 없읍니다"라고 답하고,"회의록에 의하면 주주가 3명으로 되어 있는데 어떻게 생각하는가요"라는 질문에 대하여 "저는 주주총회에 참석하지 아니하였기 때문에 외 주주가 3명으로 되었는지 모르겠읍니다"라고 답한 사실이 있음에도 불구하고, "그렇게 진수하였을 리가 없다" 또 "원시주주 8명으로부터 주식양도는 언제 받았는가요"라는 질문에 대하여 1972.9.30. 고 두범 외 원시주주 7명 모두공소외 2 에게 양도하였읍니다'라고 말한 사실이 있음에도 불구하고, "그렇게 진술한 기억은 안나고 만일 그런 진술을 하였다면 그 진술이 잘못된 것입니다"(공소사실 2항의 나),

다. 재판장의 물음에 대하여 "원시주주들은 전주식을 모두공소외 2 에게 보관시켰다"라고 기억에 반하여 허위의 공술을 하고(공소사실 2항의 다),

③ 1983.1.26. 10:00경 대구고등법원에서 위 ①항과 같은 사건의 증인으로 출석하여 법률에 의한 선서를 하고 증언함에 있어 "원시주주들은 발기인총회를 하고 회사를 설립한 후 주주로서 행세해 왔다"(공소사실 3항)고 기억에 반하여 허위의 공술을 하여 각 위증한 것이다라는 공소사실부분을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 원심이 유죄인정의 증거로 적시한 피고인의 제1심 및 원심법정에서의 각 진술일부, 검사 및 사법경찰관 직무 취급작성의 피고인공소외 2 ,4에 대한 각 피의자신문조서와 사법경찰관 사무취급작성의 박 재호 박 재원, 황 의민에 대한 진술조서사본의 각 진술기재 일부, 기록에 편철된 당원 1985.3.26. 선고 83다카31 판결서사본, 협약서사본(공판기록 제106내지 108, 562, 563정), 각 주식양도증사본(공판기록 제564내지 571정, 고소사실입증서기록 제257 내지 265정), 감정서사본(공판기록 제220 내지 226, 761내지 767정), 사실증명사본(공판기록 제109, 571정), 등기부등본(공판기록 제194 내지 199정), 임시주주총회 의사록사본(수사기록 제385 내지 391, 404, 405, 498 내지 504정), 고소사실입증서(기록 제294, 295정), 이사회의사록사본(수사기록 제392 내지 397, 406, 407, 506 내지 511정), 고소사실입증서(기록제196, 297정), 주식청약서사본(수사기록 제398 내지 403, 408 내지 413정), 주주명부사본(수사기록 제414 내지 416정)의 각 기재와 기록에 나타나 있는 증인공소외 2 , 김 대범에 대한 각 증인신문조서, 변론조서사본(공판기록 227 내지 229정), 증인신문조서사본(수사기록 34 내지 146정)등을 종합하면 공소외 김대범과 동업으로 중앙특수내화공업사를 경영하여 오던 피고인은 자금사정의 악화로 위 공업사의 부동산과 시설물등 공장시설이 공소외 채권자의 대리인인 성업공사에 의하여 임의경매절차에 넘어가 있던 중 위 공장시설이 타에 경락되는 것을 막고 이를 다시 취득하여 투자하게 할 목적으로 총주식 20,000주인공소외 3 주식회사를 설립함에 있어 발기인으로서 피고인과 위 김 대범은 각 3,250주를, 공소외 정 원조, 김 석기는 각각 1,000주를, 공소외 정 상수, 이 병화, 이 현우는 각 500주를, 위 고 두범은 10,000주를 인수하게 한 후 위 공장시설을 경락받고자 하였으나 금 1,000만원 투자한 위 고 두범이 추가투자를 포기함으로써 새로운 자본주를 물색하던 중 1972.8.23. 공소외2와 사이에, 위 회사가 이미 위 성업공사 앞으로 경락된 위 공장시설에 대하여 연고권을 주장하여 수의계약에 의하여 이를 다시 매수함에 있어공소외 2 가 이에 필요한 자금을 조달하는 등 회사운영 자금일체를 부담하고 위 회사의 대표이사가 되어 위 회사를 운영하는 대신에 원시 주주들을 대표한 피고인은 경매절차에 넘겨지지 아니한 위 김 대범 소유의 자동차 4대, 전화 3대, 비품등 부대시설을 위 회사에 이양하기로 하되, 각 그 대가로 이미 형식상 설립등기한 위 회사의 총주식 20,000주중공소외 2 가 70퍼센트에 해당하는 14,000주를, 피고인이 원시주주들을 대표하여 나머지 30퍼센트에 해당하는 6,000주를 각 분배, 소유하기로 약정하였으며 이에 따라 같은 날 피고인과 고 두범, 김 대범 3인이 다른 주주들의 위임을 받아 임시주주총회를 개최하여공소외 2 를 대표이사로 선임하고공소외 2 가 안심하고 위 회사에 자금을 투자하여 위 회사를 운영할 수 있게 하기 위하여는 피고인등 원시주주들이 함부로 주주권을 행사하지 못하게 할 필요성이 있었으므로 같은 해 9.11. 원시주주들은 위 20,000주중 각 소유지분주식에 대하여 양수인란과 양도일자란을 각 백지로 한주식양도증을 각 2통 작성하여 각 1통을공소외 2 에게 주어 위 회사에 보관시키고 나머지 1통은 원시주주들이 각 소지하였으며 다만 위 고 두범은 개인사정상 위 주식양도증작성시 불참하게 되자 자신의 투자금을 회수하고 위 1972.8.23.자 약정을 실현하기 위한 형식상의 편의를 위하여 그 소유주식 10,000주를 수임자인 피고인에게 양도한다는 내용의 양도일자란을 백지로 한 주식양도증을 작성하여 이를 피고인에게 교부하고 피고인이 위 주식 10,000주의 주주로서 위 10,000주에 대하여 위 다른 주식에 대하여서와 같이 주식양도증 1통을 작성하여 그 중 1통은공소외 2 에게 보관하고 나머지 1통은 피고인이 소지하였고, 위 회사의 상호가 공소외1 주식회사로 변경된 후인 같은 해 11.1.공소외 2 와 위 김 대범은 피고인과 공소외 김 영학의 입회아래 원시주주들과공소외 2 사이의 위와 같은 약정내용을 명문화한다는 취지에서 그러한 내용의 협약서를 작성한 사실, 그런데 그후 피고인은공소외 2 와 사이에 위 회사에 이양하기로 약정한, 김 대범 소유의 자동차 4대, 전화 3대, 비품등 부대시설을 위 회사에 모두 인계하여 위 회사가 이를 사용하도록 하였으나 다만 그 중 자동차 3대가 세금체납으로 인하여, 전화 1대가 산업재해보상보험료 체납으로 인하여 각 압류되는 바람에 위 자동차 3대와 전화 1대의 명의가 위 회사앞으로 명의이전되지 못함으로써공소외 2 와 피고인등 원시주주들은공소외 2 가 위 회사의 총주식의 80퍼센트에 해당하는 16,000주를, 원시주주를 대표한 피고인이 그 20퍼센트에 해당하는 4,000주를 각 재분배받기로 변경하는 내용의 약정을 하였으며 그후공소외 2 는 다시 자신의 위 지분주식 16,000주 중 공소외 박 재호에게 6,000주를, 공소외4, 김 영학에게 각 2,000주를 각 양도하는 한편 위 성업공사로부터 위 경락된 공장시설을 수의계약에 의하여 매수하였고 원시주주인 피고인도공소외 2 가 대표이사로 있던 1973.3.7.자 임시주주총회에 주주로 참석하여 위 회사의 이사로 선임되어 회사운영에 관여까지 한 사실, 그런데 그후 위 회사의 운영이 점차 어렵게되자 1973.6.경 당시 주주이던 위 박 재호의 권유로공소외 2 는 대표이사의 직을 사임함과 동시에 그의 주주로서의 지위를 공소외 여 달용에게 양도하기로 하였는데 그들은 임시주주총회나 이사회를 소집하지도 아니한 채 임시주주총회 회의록과 이사회회의록을 각 위조하여 임시주주총회 및 이사회에서공소외 2 의 사임에 따른 새로운 대표이사로 위 여 달용 을 선출한 것처럼 한 후 위 여 달용은 대표이사의 직에 취임하고 이어 같은 해 8.30.공소외 2 로부터공소외 2 소유의 지분주식만을 양도받았음에도 불구하고 앞서 본 바와 같은 경위로 원시주주들이 1972.9.11.공소외 2 에게 보관시켜 두었던 위 각 주식양도증이 위 회사의 사무실에 보관되어 있음을 기화로 하여 임의로 위 각 주식양도증의 양수인란에 각 " 공소외 2 " 로, 양도일자란에 각 "1972.9.30."으로, 위 고 두범 명의의 피고인에 대한 위 주식양도 증의 양도일자란에 "1972.6.1."를 각 허위기재함으로써공소외 2 가 원시주주들로부터 위 회사의 총주식 전부를 양도받아 이를 다시 위 여 달용에게 양도한 것처럼 조작한 사실을 엿볼 수 있는 바,위증죄에 있어서 증인의 증언이 기억에 반하는 허위의 진술인지의 여부를 가림에 있어서는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서 증언전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것인데(당원 1987.1.20. 선고 86도485 판결) 위에서 적시한 사실에 의하면, 피고인은 그를 포함한 원시주주들의 주식 모두를공소외 2 에게 양도한 것이 아니고 그중 70퍼센트만을 양도하기로 한 것이며 다만, 원시주주들이 함부로 주주권을 행사하지 못하도록 하기 위하여 위와 같은 주식양도증을 작성하여공소외 2 개인이 아닌 회사에 보관시켰다는 것이므로 피고인의 증언 전체를 일체로 파악하여 볼 때, 공소사실 1항과 2항의 가, 다부분의 공소사실 및 2항의 나중 원시주주7명 모두공소외 2 에게 양도증서했읍니다라고 진술한 기억은 안나고 만일 그렇게 진술을 하였다면 그 진술이 잘못된것입니다는 증언은 기억에 반하는 허위의 진술이라고 볼 수 없으며(양도 증서했읍니다 라고 진술한 것이 잘못된 것이라고 되었으나 질문이 증인의 주식을 누구에게 양도한 것인가요로 되었는 점에 비추어공소외 2 에게 양도하였다고 진술한 것이 잘못된 것이라고 증언한 것으로 보인다)공소사실 2항의 나, 1972.8.23. 10:00경의 이사보선을 위한 임시주주총회에 피고인이 참석하여 결의를 하였으므로 공소사실 2항의 임시주주총회에 관한 부분도 기억에 반하는 허위의 진술이라고 보기 어려우며, 공소사실 3항의 유죄로 인정된 부분에 관하여 원시주주들이 발기인총회를 하고 회사를 설립한 후 주주로서 행세하였으므로 이 부분도 기억에 반하는 허위진술이라고 단정하기 어렵다. 결국 피고인에 대하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심판결은 채증법칙위배로 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

그러므로 검사의 상고를 기각하고, 유죄로 인정된 공소사실 일부를 다시 심리토록 하기 위하여 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하기로, 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원