대법원 86다카2802 (1989.06.27)

가. 조선하천령(1927.1.22. 제령 제2호)과 구 하천법(1963.12.5. 법률 제1475호) 상하천구역의 지정과 사권의 소멸

나. 구 하천법에 의거한 건설부고시의 하천구역 인정으로서의 효력

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 한승헌

【피고, 피상고인】 대한민국

【원심판결】 서울고등법원 1986.11.3. 선고 86나513 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(각 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 이 사건 토지는 원래 경작토지였으나 1925년 을축년 대홍수때에 위 토지일대가 한강구역으로 포락되어 항상 물이 흐르는 유수구역으로 되자 하천의 관리청인 조선총독부가 1941.2.23. 위 토지를 하천으로 지정하였던 사실, 그 후에도 이 사건 토지는 위 대홍수때에 깎여서 생긴 비탈로부터 한강하심측에 위치하여 한강의 유수구역에 들어 있어서, 서울특별시가 1977.2.경 조사작성한 한강하천 대장부도(을제7호증의 1, 2)상에도 이 사건 토지는 빈도수위 측점 365와 367사이에 위치하고 있는데, 측점 365의 1년 빈도수위는 13.33미터, 측점 366의 1년 빈도수위는 13.38미터, 측점 367의 1년 빈도수위는 13.42미터이고, 이 사건 토지의 성토전 해발표고는 3.9미터 내지 6.2미터로서 그 지역 한강의 1년 빈도수위 보다 적어도 7미터나 낮은 지역이라서 서울특별시가 이 지역에 구의제방을 축조하기 전까지는 이 사건 토지를 포함한 주변일대의 토지에 포물선을 그리는 사행유로가 형성되어 유수가 계속 존재하던 곳인 사실, 구 하천법(1963.12.5. 법률 제1475호) 제12조, 동법시행령 제8조의2의 규정에 의하여 건설부장관이 1964.6.1. 고시한 건설부고시 제897호 “건설부장관이 관리하는 하천의 구역인정의 건” 제1항에도 역시 위 하천법시행령 제8조의2 제1항 제1호와 동일한 내용의 구역을 하천구역으로 지정고시한 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지가 1925년 을축년 대홍수때 포락되어 한강의 유수가 흐르는 구역으로 되었음을 이유로 조선총독이 이 사건 토지를 조선하천령 제1조에서 말하는 하천이라고 인정하여 1941.2.23. 하천으로 지정하였다면 이때 이 사건 토지는 하천으로 되어 동령 제4조에 의하여 국유로 되었다 할 것이고, 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 토지는 구하천법 제2조, 제12조, 위 하천법시행령 제8조의2 제1항 제1호에서 말하는 하수가 계속하여 흐르고 있는 토지에 해당하여 1964.6.1 건설부고시 제897호에 의하여 하천구역으로 지정고시 되었다 할 것이므로 구 하천법 제4조에 의하여 늦어도 위 1964.6.1.에는 국유로 되어 이 사건 토지에 대한 사권은 당연히 소멸되었다 할 것이고 그 이후 1975년경 이 사건 토지일대에 구의제방을 축조하여 이사건토지가 제내지로 되었다 하더라도 이미 소멸된 사권이 부활하는 것은 아니라 할 것이라 하여 원고들의 청구를 배척하였다.

구 조선하천령(1927.1.22. 제령 제2호)의 적용을 받는 하천으로 인정되려면 관리청이 지정한 하천에 대하여 관리청이 하천구역을 고시하고 당해 구역내의 토지건물의 소유자 또는 그 관리자 등에게 이를 통지하는 절차를 밟아야 한다 함은 소론이 지적한 바와 같으나 원심이 인용한 제1심판결이 확정한 바와 같이 조선총독이 이 사건 토지를 위 조선하천령 제1조에서 말하는 하천이라고 인정하여 1941.2.23. 하천으로 지정하였고 그후 건설부장관이 당시 시행되던 구 하천법(1961.12.27. 법률 제892호로 제정되고 1963.12.5. 법률 제1475호로서 개정) 제12조 단서와 이 단서규정의 각령인 구 하천법시행령(1963.12.16. 각령 제1753호) 제8조의2에 근거하여 1964.6.1. 건설부고시 제897호에 의하여 하천구역으로 지정고시하였다면, 조선총독의 위 하천의 지정은 구 하천법 부칙 제3항에 따라 동법의 규정에 의한 것으로 간주된다 할 것이니, 1941.2.23. 조선총독의 하천의 지정만으로 이 사건 토지가 국유로 되었다고 본 원심의 판단은 잘못이라 할 것이나 적어도 1964.6.1. 건설부고시 제897호에 의하여 하천구역으로 지정고시 됨으로써 이 사건 토지에 대한 사권이 소멸되었다는 판단은 결국 정당하고 거기에 소론이 지적하는 하천법상의 하천구역인정에 관한 법리오해나 심리미진으로 인한 판단유탈 또는 채증법칙위반의 위법이 없다.

논지는 관리청이 하천구역을 결정고시함에 있어서 하천구역인정의 기준에 따라 하천에 편입된 토지를 구체적으로 특정하여야 함에도 불구하고 이 사건 토지에 대해 하천구역으로 지정고시한 1964.6.1.자 건설부고시 제897호는 구체적으로 구역의 범위를 특정한 사실이 없으므로 이는 하천법에 따른 구역지정공고라 할 수 없다는 취지이나, 위 건설부장관의 하천구역에 관한 인정고시는 구 하천법 제12조 단서에 의한 하천구역결정에 관한 관계도면이 정비될 때까지 잠정적 조치이고 이 인정구역은 같은법시행령 제8조의2가 정하고 있는 하천구역인정의 기준범위 내에 속하고 있으므로 이 인정에 관한 고시에 비록 해당지번이나 지역에 관한 특정표시가 없다는 사실만으로써는 하천구역인정으로서의 효력에 영향을 미칠 사유는 되지 못한다 할 것이다(대법원 1977.9.28. 선고 77다432 판결 참조).

소론이 지적하는 판례는 이 사건과는 사안을 달리한 것으로서 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 이유없다.

또한 소론 을제6호증의2(한강측점별 1년 빈도수위표), 을제7호증의2(한강하천대장부도)에 기재된 수위표가 이 사건 구의제방축조 이전의 한강수위 현상임을 전제로 하는 상고논지나 이 사건 토지는 구 하천법시행령(1963.12.16. 각령 제1753호) 제8조의2 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 하천의 구역에서 제외되는 “홍수 기타 이상의 천연현상에 의하여 일시적으로 그 상황을 나타낸 토지”에 해당됨으로 하천구역 지정에서 제외된 것이라는 상고논지는 원심의 판시취지를 오해하여 원심이 인정하지 아니하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판결을 공격하는 것으로서 채용할 수 없는 것이다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 배만운 안우만