부산고등법원 89구312 (1989.09.12)

【원 고】 김수자(소송대리인 변호사 석용진외 1인)

【피 고】 경상남도지사

【변론종결】 1989. 7. 28.

【주 문】

1. 피고가 1988.9.13.자로 원고에 대하여 한 별지1. 어선목록기재의 제38청룡호와 제3대운호를 제1대영호의 등선으로, 제22대원호, 제3경선호 및 한진호를 제1대영호의 운반선으로 각 사용하도록 하는 어업허가사항변경허가신청을 불허가한 처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.

【이 유】 1. 행정처분의 경위

성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 1 내지 12, 갑제3호증의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 을제3, 4호증의 각 기재는 위 인정에 방해되지 아니하며 달리 반증이 없다.

가. 원고는 어선인 별지1. 어선목록기재의 선박 6척(이하 각 그선명으로만 부른다)을 소유하고 있다.

나. 피고는 1988.5.4. 원고에게수산업법 제11조,수산업법시행령 제14조의3 제5호의 규정에 의한 별지2.기재와 같은 내용의 기선선망어업허가를 하면서 등선, 운반선등 일체의 부속선을 사용하지 않도록 제한함과 아울러 같은날어업자원보호법 제2조규정에 의하여 위 어업을 행함을 허가하였다.

다. 원고는 위와같이 허가받은 내용에 따라 조업을 해오다가 1988.9.9.수산업법시행령 제19조 제1항,제14조의4 제1항 제5호에 따라 피고에게 제38청룡호와 제3대운호를 제1대영호의 등선으로, 제22대원호, 제3경선호 및 한진호를 제1대영호의 운반선으로 각 사용할 수 있도록 하여 선박의 척수를 변경해 달라는 내용의 어업허가사항변경허가신청을 하였다.

라. 그러나 피고는 1988.9.13.수산업법 제15조,제16조와수산자원보호령 제17조 제2항의 규정에 따라 수산자원보호 및 다른 어업과의 어업조정을 위하여 앞서 한 제한조건을 변경할 수 없다는 사유로 원고의 위 신청을 허가하지 아니하였다.

2. 행정처분의 적법성판단

원고는 등선과 운반선이 기선선망어업의 필수요건일 뿐 아니라 근해의 기선선망어업이면 그 어선규모의 대소를 가리지 아니하고 부속선인 등선이나 운반선을 갖출 수 있는 것이며, 부속선을 사용한다하여도 수산자원의 증식보호에 나쁜 영향을 미치거나 다른 어업과 어업분쟁을 일으킬 우려도 없으므로 선박의 척수를 늘려 부속선을 사용할 수 있도록 허가내용을 변경하려는 원고의 신청을 배척한 피고의 처분이 위법하다고 주장한다.

선망어업은 그물의 아랫전에 죔고리를 달고 거기에 죔줄을 꿰어 어군을 둘러싼 후 죔줄을 죄어 어군을 가두는 건착망을 이용하는 어업인데 통상 근해선망어업에 종사하는 어선은 본선인 1척의 그물배와 2척의 등선(불배)및 2, 3척의 운반선이 그물배를 중심으로 하여 하나의 선단을 이루어 조업하며, 그물배가 선망어구를 선미에서 투망한 후 우현에서 죔줄죄기와 양망을 하게되는 바, 등선은 어군을 탐색하고 집어등을 사용하여 어군을 모을 뿐 아니라 그물배가 죔줄을 당겨 올릴 때 그물배가 어망의 포위권안으로 끌려 들어가는 것을 방지하기 위하여 등선이 그물배의 좌현쪽에서 예인하는 등의, 운반선은 어획물의 빙장과 운반뿐 아니라 건착망의 고기받이에 집결된 어획물을 반두그물을 사용하여 떠올리는 등의 각 작업을 하게 된다.

그런데수산업법시행령 제14조의4 제3항에 의하면제14조의3의 규정에 의하여 기선선망어업(근해선망어업)의 허가를 받고자 하는자는 어선의 부속선으로 운반선, 등선(등선은 1통당 3척이내)을 갖추도록 하고 있는 바, 그 규정내용은수산업법 제11조,수산업법시행령 제14조의3 제5호에 정한 "근해구역을 주조업구역으로 하는 기선선망어업(근해선망어업)"이기만 하면 그 어선규모의 대소를 가리지 않고 규모가 큰 대형선망어업이든 규모가 작은 소형선망어업이든 두 명칭의 어업모두에 운반선과 등선을 갖출 수 있는 것이라고 해석된다.(대법원 1989. 5. 23. 선고 87누769 판결참조)

다만수산업법 제15조는 행정관청이 어업조정 기타 공익상 필요하다고 인정할 때에는 어업의 면허 또는 허가를 할 때에 제한 또는 조건을 붙일 수 있다고 하였고, 또수산업법 제20조 제1항 제1호는 수산자원의 증식보호상 필요한 때에는 면허 또는 허가한 어업의 제한을 할 수 있다고 하였으나 이러한 부관은 그 성질상 어업권의 본질적효력을 침해하지 않는 한도의 것이어야 하고 면허 또는 허가의 효과인 어업권의 내용 또는 효력등에 대하여는 임의로 제한 또는 조건을 붙일 수 없다고 봄이 상당할 것이어서(대법원 1956. 5. 14. 선고 4290민상834 판결참조) 피고가 원고에게 기선선망어업(근해선망어업)의 허가를 하면서 운반선, 등선등 부속선을 사용할 수 없다고 제한하였음은 적절한 조치였다고 할 수 없다.

아울러수산업법 제16조는 수산자원의 증식보호상 필요한 때 등 일정한 경우 어업의 면허 또는 허가를 아니할 수 있다는 규정에 불과하고,수산자원보호령 제17조 제2항의 제한 역시 조업구역과 허가의 정한수에 관한 것이어서 이 사건과 직접 관련된 규정이라고는 할 수 없다.

나아가 앞서 본 바와 같이수산업법시행령 제14조의4 제3항이 기선선망어업(근해선망어업)의 경우에 운반선, 등선등 부속선을 갖추도록 한 점에 비추어 보면 기선선망어업의 경우 운반선, 등선등의 사용이수산업법 제20조 제1항 제1호의 수산자원의 증식보호에 큰 장애가 된다고 단정할 수 없고, 또 부속선의 사용이 수산자원의 증식보호에 어떠한 영향을 주는지, 다른 어업과 어떠한 마찰이 있어 조정이 필요한지에 관하여 조차 구체적이고 객관적인 자료가 없어 피고가 이 사건 불허가처분의 근거로 삼은 사유는 타당하다고 할 수 없다.

그렇다면 원고의 이사건 어업허가사항변경허가신청을 불허가한 피고의 처분은 결국수산업법시행령 제14조의4 제3항등의 규정에 어긋난 것으로 위법하다 할 것이다.

3. 결론

따라서 그러한 위법처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1989. 9. 12.

판사 조수봉(재판장) 진병춘 이기중