대법원 89도17 (1989.11.14)

동업으로 인한 수익금의 임의소비와 횡령죄의 성립

【피 고 인】 1.

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 김달식

【원심판결】인천지방법원 1988.12.8. 선고 87노458 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

제1점에 대하여

원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 일건 기록과 대조하여 보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 제1심의 증거목록에 의하면 검사 작성의 피고인1에 대한 피의자신문조서(소론의 제3차조서도 포함하여)는 성립 및 임의성을 인정하고 (제3차) 증거로 함에 동의한 것으로 되어 있고(제5차) 피고인2나 공소외 장철규 등이 소론과 같은 진정서를 제출하고 피고인1이 원심법정에서 소론과 같은 진술을 한 사실만 가지고서는 원심이 증거로 한 조서들에 대하여 공판조서의 일부인 증거목록에 기재된 바와 다른 의견을 진술한 것이라고 할 수는 없다고 할 것이고 기록을 살펴보아도 이들 조서들이 소론과 같이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 경우로서 그 증거능력이 없는 것이라고 보여지지는 아니하므로 원심판결에 소론과 같은 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고 설사 소론의 제3차 피의자신문조서가 증거능력이 없는 것이라고 하여도 이를 제외하고서도 이 사건 범죄사실이 인정된다고 할 것이므로 이 사건 결과에는 영향이 없는 것이다.

그리고 논지가 들고 있는 당원 판례들은 이 사건에 적절한 것이 아니다. 따라서 논지는 이유없다.

제2,3,4,5점에 대하여,

원심판결이 들고 있는 여러 증거들에 의하면, 피고인들에 대한 이 사건 무고와 피고인1에 대한 이 사건 횡령사실을 인정할 수 있다 함은 위에서 본바와 같고 기록을 통하여 살펴보면 원심 및 제1심 증인 윤병태의 진술이 소론과 같이 신빙성이 없는 것이라고 할 수는 없고 위 윤병태의 원심, 제1심법정에서의 증언, 검사 작성의 위 윤병태에 대한 진술조서, 윤병태 작성의 진술서를 위시하여 기타 원심이 들고 있는 증거들에 의하여 횡령사실을 인정함에 부족함이 있다고 할 수 없다고 보며 그러므로 거기에 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하거나 채증법칙의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없고 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 피고인들이 공소외 윤병태가 서울 07-5596호 중기를 정비하기 위하여 1985.10.9. 인천중기공업사로 옮겨둔 사실을 확인하여 잘 알고 있으면서도 제1심 판시와 같이 절취하였다고 고소한 것은 무고죄에 해당한다고 할 것이니 거기에 무고죄의 법리를 오해한 위법이 있다고할 수 없고,피고인장평규가 피해자 윤병태와의 사이에 동업계약을 체결하고 서울 07-5218호 중기의 운영으로 인한 수익금을 위 윤병태 명의의 통장에 입금시켰다가 그의 결재를 받아 지출하기로 약정하고서도 위 중기가 자신의 단독소유라고 주장하며 위 윤병태의 동의없이 위 약정에 따른 절차를 거치지 아니하고 그 수익금을 임의로 소비하였다면 횡령죄를 구성한다고 할 것이고 피고인장 평규가 그 중 일부를 비용으로 사용한 사실이 있다고 하더라도 같은 피고인이 피해자 윤병태와의 동업관계를 부인하고 단독으로 중기를 사용하고 피해자 윤병태와의 합유에 속하여야 할 그 수입금을 위에서 본 바와 같은 약정에 따른 절차를 거치지 아니하고 합유자의 동의없이 일방적으로 소비한 이상 횡령죄가 성립함에는 영향이 없다고 할 것이다(당원 1982.11.23.선고81도1694 판결 참조)

소론의 당원판례들도 이 사건에 적절한 것이 아니다.

논지가 주장하는 여러가지 사유들은 결국 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 비난하는 것이거나 원심이 인정하지 아니한 사실에 터잡아 이 사건 무고죄와 횡령죄의 성립을 부정하는 것이어서 이유없다.

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만