대법원 81도1694 (1982.11.23)

가. 명의신탁 토지에 관한 가등기 및 지상권설정과 횡령죄 성부(적극)

나. 타인들의 합유금원을 보관하는 자가 이를 임의소비한 경우 횡령죄의 성부

【피 고 인】 피고인 1 외 1인

【상 고 인】 피고인들

【원심판결】 서울형사지방법원 1981.4.29. 선고 81노97 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유를 판단한다.

가. 원심판결이 확정한 바 같이 서울 서대문구 ○○○동 철거 및 서울시 거주의 무주택자들인 공소외 1 등 100여명이 토지를 구입하여 그 지상에 연립주택을 건설 분양함을 목적으로 결성된 "○○○동 철거민이주대책위원회의 위원장을 맡고 있던 피고인이 동 철거민들이 출연한 금원으로 구입한 서울 마포구 (주소 생략)대 648평등 총 4,699평을 피고인 1 및 공소외 2 2인의 명의로 신탁받아 그 명의로 소유권이전등기를 경료하여 위 토지를 위 위원회를 위하여 보관 중에 있었어야할 것이며 위 토지는 건축통제지역일 뿐 아니라 연립주택 건축허가신청이 반려되었던 터이니 위 토지에 원심상피고인과 연립주택공사계약을 체결하거나 공사금을 지급할 객관적으로 수긍할 수 있는 상황이 아님에도 불구하고 위 신탁관계에 위반하여 공사금을 지급한다는 명목으로 공소외 3 등으로부터 50,000,000원을 차용하면서 그 담보로 동인 등에게 위 토지에 대한 소유권이전의 가등기와 지상권설정등기를 한 소위는 신탁재산을 불법처분한 것에 해당되어 횡령죄를 구성한다 할 것이며

나. 위와 같이 위 부동산을 불법처분한데 대한 위 철거민들의 항의에 따라 원심상피고인이 금 10,000,000원을 위 대책위원회에 반환한 금원은 철거민들의 합유에 속하는 것인 만큼 위 돈을 합유자 전원의 동의없이 타에 사용한 경우는 역시 횡령죄를 구성한다 할 것이니 설사 위 위원회에서 탈퇴하는 일부 철거민에게 지급하기 위한 것이라 할지라도 제1심 판시와 같이 그 돈 중 일부를 마음대로 분배한 경우에는 영득의 의사가 있다고 할 것이다.

그렇다면 이런 취지에서 한 제1심 판결을 유지한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없으므로 논지 이유없어 상고를 기각하기로 한다.

2. 피고인 2는 적법한 상고를 제기하였으나 소정기간내에 상고이유서를 제출하지 아니하고 그 상고장에도 상고이유의 기재가 없으므로 형사소송법 제380조에 의하여 상고를 기각하기로 한다.

여기에는 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창