대구고등법원 88구668 (1990.02.21)

【원 고】 정승택

【피 고】 영주지방노동사무소장

【변론종결】 1990. 1. 17.

【주 문】

피고가 원고에 대하여 한 1988.4.20.자 휴업급여부지급처분과 같은달 21.자 장해급여부지급처분은 이를 각 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.

【이 유】 1. 휴업급여 및 장해급여 부지급처분의 경위

각 성립에 다툼이 없는 을제3호증(보험급여원부), 을제4호증(계약서), 을제5호증, 을제7호증의 1(각 진정서처리 회신), 갑제9호증, 을제13호증과 각 같다), 을제10, 12호증, 을제14호증의 2(각 진정서), 을제11호증(진정서처리 회시 기안 공문), 을제14호증의 1(민원사안처리 요청), 을제15호증, 을제17, 31호증의 각 1(각 지급결의서), 을제16호증의 1, 을제17호증의 2(각 장해급여사정서), 을제16호증의 2(장해보상 청구서), 3(장해급여 영수증), 을제17호증의 4(진단서), 을제25, 26호증(각 문답서), 을제30호증(진정서처리 중간 회신), 을제31호증의 2(휴업급여 사정서), 3(휴업급여 청구서)의 각 기재와 변론의 전취지를 보아보면, 원고는, 석포제련소 산화철안료 프랜트건설공사를 시공하는 소외 영풍기계공업주식회사로 부터 공사일부를 하도급 받은 소외 주식회사 남양계전과 사이에, 1986.10.4. 계약금액을 금2,100,000원, 공사내용을 산화철 제2공장 케이블 트레이(CABLE TRAY) 설치 및 케이블 포설공사로 하는 이른바 "품떼기 계약"을 체결하고, 이에 따라 작업인부를 고용하여 위 공사를 하던중, 같은해 11.16. 11:00경 케이블트레이 교정을 하다가 받침목이 부러지면서 약 3.5미터 높이의 다리 위에서 추락하여 우측종골복합골절등의 상해를 입게 된 사실, 이에 따라 원고는 사고일로 부터 1987.9.12. 치료가 종결될때까지 입원 및 통원치료를 받고 합계 금716,500원 상당의 식대 및 개호비를 지급받아 산업재해보상보험법에 따른 요양급여보상등을 받는 한편, 1986.12.10. 피고로 부터 1986.11.17.부터 같은달 30.까지의 14일분에 해당하는 휴업급여금 110,250원을 수령한 것을 비롯하여, 1987.10.까지 사이에 모두 8회에 걸쳐 합계 금2,315,220원의 휴업급여금을 수령하였고, 1987.10.5. 피고로 부터 장해등급 제10급 제10호의 판정에 따른 장해급여 금3,543,750원을 수령한 사실, 그런데 원고는, 피고가 원고의 1일 평균임금을 금13,125원으로 산정하여 위 휴업급여금 및 장해급여금을 지급한데 대하여 불만을 품고, 1987.12.10. 피고에 대하여, 품떼기계약상의 도급금액인 금2,100,000원에서 인건비로 지출한 금1,042,500원을 공제한 나머지 금1,057,500원이 원고가 작업한 32일간의 총임금이므로, 이에 기하여 계산한 금33,046원을 원고의 1일 평균임금으로 인정하여 추가보상을 하여 달라는 내용의 진정서를 제출하였으나, 같은달 29. 피고로 부터,원고가 주장하는 총임금에는 노임도급이익금, 경비등이 포함되어 있어 이를 근로기준법상의 임금으로 볼수 없다는 이유로, 원고의 요구를 거절하는 회신을 받았고, 1988.1.27. 피고에게 같은 이유로 평균임금을 금31,711원으로 인정하여 달라는 진정서를 다시 제출하였다가, 같은해 3.3. 피고로 부터, 원고의 요구는 이유 없으나 원고와 주식회사 남양계전을 상대로 조사한 결과 원고의 통상 임금이 금15,000원임이 확인된다 하여 평균임금이 통상임금 보다 적으므로 그 차액분을 청구하도록 하라는 내용의 회신을 받았으며, 1988.3.3. 다시 대통령비서실에 평균임금을 금30,000원으로 인정하여 달라는 진정서를 제출한 결과, 위 진정서가 같은해 4.6. 피고에게 이첩되어, 같은달 14. 피고는 원고에게, 원고가 주장하는 평균임금에 따른 차액분 상당을 기재한 휴업급여 및 장해급여 청구서를 제출하면 피고가 인정하는 금액을 추가지급하겠으며, 피고의 차액분지급에 대하여 불복이 있을때에는 산업재해보상보험업무및심사에관한법률에 따라 심사청구를 할수 있다는 내용의 회신을 다시 보낸 사실, 이에 따라 원고는 1988.4.19. 그의 1일 평균임금을 금30,000원으로 하여 계산한 휴업급여금 차액분 금2,997,000원 {(30,000-13,125)×296×(60/100)}을 청구하였으나, 피고는 같은달 20. 통상임금 15,000원을 원고의 평균임금으로 조정하여 그 차액분에 해당하는 금337,500원 {(15,000-13,125)×300×(60/100)}만을 추가지급하기로 결정함과 동시에 나머지 청구금액 (2,997,000-337,500=2,659,500)은 이유 없어 이를 지급하지 않기로 결정하여, 원고는 같은날 추가휴업급여금으로 금337,500원만을 수령하였고, 또한 원고는 1988.4.19. 그의 1일 평균임금을 금30,000원으로 기재하여 장해보상금 차액분을 청구하였으나, 피고는 같은달 21. 역시 통상임금 15,000원과의 차액분인 금506,250원 {(15,000-13,125)×270}을 추가지급하기로 결정함과 동시에 나머지 청구금액 (15,000×270=4,050,000)은 이유 없어 지급하지 않기로 결정하여, 원고는 같은달 23. 추가장해급여금으로 금506,250원만을 수령한 사실을 인정할수 있고, 달리 반증이 없다.

2. 휴업급여 및 장해급여부지급처분의 적법여부

원고는, (1) 품떼기계약상의 도급금액인 금2,100,000원에서 인건비로 지출한 금1,042,500원을 공제한 나머지 금1,057,500원이 원고가 실제로 근무한 25일간의 총임금이므로, 원고의 1일 평균임금은근로기준법 제19조와같은법 시행령 제31조의 규정에 따라 총임금을 근무일수로 나눈 금42,296원이고, (2) 품떼기계약금액에는 인건비, 경비, 원고의 이윤등이 포함되어 있어근로기준법 제19조의 규정으로는 평균임금의 산정이 불가능하다면, 원고에 대하여는근로기준법시행령 제4조소정의 일용근로자의 평균임금산정방법에 따라 이를 산정하여야 할 것인바, 위 규정에 따라 노동부장관이 고시한 1987년도 직종별 임금실태조사보고서의 10년 이상 경력 전선가설공 및 케이블 접속공의 1일 평균임금이 금26,673원이므로, 1일 평균임금을 금30,000원으로 한 원고의 1988.4.19.자 휴업급여 및 장해급여 신청에 대하여, 피고가 같은달 20. 및 21.에 원고의 평균임금을 금15,000원으로 인정하여, 이를 초과하는 휴업급여와 장해급여 신청분에 대하여는 이를 거부 하였음은 어느모로 보나 위법하다고 주장하여, 그 취소를 구하고 있다.

그러므로 살피건대,근로기준법 제18조는, 이법에서 임금이라 함은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급 기타 여하한 명목으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다.같은법 제19조 제1항은, 이법에서 평균임금이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 제한 금액을 말한다. 취업후 3월 미만도 이에 준한다.제2항은,제1항의 규정에 의하여 산출된 금액이 당해근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 한다.같은법 시행령 제4조는, 일용근로자에 대하여는 노동부 장관이 사업별 또는 직업별로 정하는 금액을 평균임금으로 한다.같은령 제5조는,법제19조및제2조내지제4조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다.산업재해보상보험법 제3조 제2항은, 이 법에서 "근로자" "임금" "평균임금" 또는 "통상임금"이라 함은 근로기준법에 규정된 "근로자" "임금" "평균임금" 또는 "통상임금"을 말한다. 다만, 근로기준법에 의하여 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 따로 정하여 고시하는 금액을 당해 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 라고 각 규정하고 있으므로, 위 각 규정을 종합하면, 산업재해보상보험법상 규정된 휴업급여와 장해급여의 기초가 되는 평균임금은 근로기준법상의 그것을 말하고, 근로기준법상의 임금은 사용자와 근로자 사이의 고용계약을 전제로 하고 있음을 알수 있다.

그런데, 앞서 본 을제4호증의 기재와 변론의 전취지를 모아보면, 원고는 1986.10.4. 주식회사 남양계전을 대리한 현장소장 이삼훈과의 사이에 공사명은 산화철제2공장케이블 트레이 설치 및 케이블 포설공사, 공사기간은 1986.10.5.부터 1986.10.25.까지, 계약금액은 금2,100,000원으로 하며, '을(원고)은 계약내용과 같은 공사를 성실히 수행하되, 만약 갑(주식회사 남양계전)측에서 요구하는 작업사항을 무시하거나 성실히 수행하지 아니할때에는 갑측으로 부터 어떠한 조치라도 감수하고 승복한다. 을은 위 공사를 성실히 완료 한후 인건비청구를 하되, 만약 갑이 검수하여 하자사항이 발생할 경우 하자보수를 완료한 후 인건비 청구를 하여야 한다'는 등의 내용이 담긴 품떼기 계약을 체결하고, 원고가 직접 고용한 인부 8명과 함께 공사를 하던중 사고를 당한 사실을 인정할수 있고, 달리 반증이 없으므로, 위 인정사실에 의하면, 원고는 주식회사 남양계전으로 부터 자재는 도급인 제공으로 하여 산화철제2공장 케이블 트레이 설치 및 케이블포설공사를 도급받아 그의 책임과 계산하에 위 공사를 완성하되, 도급자인 주식회사 남양계전으로 부터 공사 전반에 걸쳐 지휘감독을 받게 되어 있음을 쉽게 알 수 있으므로, 위 품떼기 계약은 고용계약과 도급계약이 혼합된 이른바 노무도급계약이라 할 것이고, 따라서 품떼기 계약금액인 금2,100,000원에는 원고가 고용한 인부들에게 지출하는 인건비와 경비 뿐만 아니라 원고 자신의 임금 및 도급계약으로 인하여 원고가 취득하게 되는 이윤등이 복합적으로 포함되어 있는데, 원고의 이윤 부분은 그의 계산과 책임하에 발생하는 것으로서 그의 위험부담에 속하는 금액이므로 (노무비, 경비등이 과다지출되면 오히려 원고의 몫이 전혀 없게 되어 손해를 볼수도 있을 것이다), 이는 산업재해보상보험급여의 전제가 되는 임금의 범위안에는 포함될 수 없는금액이라 할 것이나, 품떼기계약금액에서 인건비, 경비와 원고의 이윤등을 명백히 구분할 수는 없는 실정이므로 (원고가 지출한 인건비, 경비등에 대한 자료가 부족하고, 원고의 이윤이 포함되어 있는 이상 이를 원고의 총임금과 구분하기는 사실상 어렵다), 품떼기 계약금액을 전제로근로기준법 제19조에 의한 원고의 평균임금을 산출하는 것은 불가능하다 할 것이고 (그러므로, 피고가 한 평균임금 산정도 합리적인 근거가 없는 것이라 할 것이다), 따라서 이는산업재해보상보험법 제3조 제2항소정의 근로기준법에 의하여 임금 또는 평균임금을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에 해당된다 할 것이며,근로기준법시행령 제4조,제5조및산업재해보상보험법 제3조 제2항 단서는 이러한 경우의 평균임금의 산정방법을 보충적으로 규정하고 있으나, 위 각 규정에 의한 노동부장관의 고시가 현재까지 시행되지 않고 있는 실정이므로, 이를 전제로 원고의 평균임금을 산정할수도 없다 할 것이다.

그리고근로기준법시행령 제31조 제1항은, 법과 이 영에서 "통상임금"이라 함은 근로자에게 정기적, 일률적으로 소정 근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급 금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액 또는 도급금액을 말한다.제2항 전단은,제1항의 규정에 의한 통상임금을 시간급금액으로 산정할때에는 다음 각호에 의한다.그 제6호는, 도급제에 의하여 정하여진 임금에 대하여는 그 임금산정기간에 있어서 도급제에 의하여 계산된 임금의 총액을 당해 임금 산정기간의 총근로시간수로 나눈 금액.이라고 규정하고 있어, 원고와 같이 노무도급계약의 수급인일 경우에는 시간급, 일급, 주급, 월급, 또는 도급의 금액이 정하여진바 없어 통상임금을 정할 여지가 없다 할 것이고 (위 규정에서 도급금액 또는 도급제의 "도급"은 도급계약의 뜻이 아니라, 능률급에 의한 임금 또는 그러한 임금지급 방식의 고용계약의 뜻이다. 따라서 위 규정에 따라 통상임금을 산정해야 한다는 원고의 주장 또한 받아들일수 없다), 앞서든 을제7호증의 1과 증인 조종철의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을제7호증의 2, 3(각 임금대장)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 피고는 원고와 주식회사 남양계전의 대표이사 조종철을 상대로 조사한 결과, 원고는 일급 또는 월급제로 고용된 근로자가 아니지만, 동절기 건설공사의 실제 근로시간이 1일 8시간이고, 당시 위 회사에서 고용하고 있던 전공들에 대한 노임이 1일 최고 금15,000원인 점을 고려하여 원고에게도 그 금액을 통상임금으로 인정함이 상당하다 하여 그와같이 결정한 사실이 인정되고, 반증 없는바, 결국 피고가 한 원고의 통상임금 결정도 그 근거가 분명하지 아니하여 부당하다고 할 것이다.

그러므로, 최후로, 피고가 원고의 평균임금 또는 통상임금으로 인정한 금15,000원이 이 사건 사고 당시 원고에 대한 산업재해보상보험법상의 휴업급여와 장해급여 산정의 기초가 되는 평균임금으로서 적정한 금액이었는지 여부 또는 이 사건의 경우 원고의 평균임금을 산정하는 방법의 문제에 관하여 별도로 살펴 보건대, 앞서 본 을제4호증, 각 성립에 다툼이 없는 갑제6호증의 1, 2(각 사진), 갑제7호증의 1(귀국 확인서), 2(해외출국 증명서), 갑제8호증(합격자 관리대장), 갑제11, 12호증의 각 1, 2(각 직종별 임금실태조사 보고서 표지 및 내용)의 각 기재와 영상에 증인 박종학의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1982.1.26.부터 1983.1.25.까지 사이에 리비아에서 케이블전공으로, 다시 1983.7.21.부터 1984.7.19.까지 사이에 사우디아라비아에서 전공으로 취업하여 근무하는등 약 20년 경력의 숙련된 전공으로 송전배전 시설, 특고압케이블 단말처리 접속, 특고압변전 설비, 통신케이블가설, 무선안테나(철탑)조립등의 기술을 보유하고 있는 사실, 한편 노동부장관이 연도별로 발행하는 직종별임금실태조사보고서에 의하면, 10년 이상 경력의 전선가설공 및 케이블접속공의 경우, 1986년도에는 월급여액이 금507,627원, 연간특별급여액이 금2,062,177원이고, 1987년도에는 월급여액이 금518,662원, 연간특별급여액이 금1,778,099원인 사실을 인정할 수 있고, 이에 일부 배치되는 증인 조종철의 증언은 위 인정사실과 증인 박종학의 증언에 비추어 이를 믿지 아니하며, 을제7호증의 2, 3(각 임금대장), 을제9호증의 1, 2(1986년도 정부노임단가기준결정), 을제21호증(품떼기인부 명단)의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고, 달리 반증이 없으며, 한편 원고는 주식회사 남양계전과 사이에 일정한 공사기간을 정하여 위 회사의 지휘감독을 받는 품떼기 계약을 체결함으로써 그 기간동안 전선가설공 및 케이블 접속공으로 고용되었다 할 것이므로, 결국 원고의 1일 평균임금은 우리나라의 임금실태에 관한 가장 객관적이고 정확한 자료로 판단되는 위 직종별 임금실태조사 보고서의 임금수준을 기준으로 하여 산정함이 상당하다 할 것이고, 이에 따라 원고가 이사건 사고로 상해를 입고 치료를 받은 기간인 1986년도와 1987년도의 1일 평균임금을 산정하면, 각각 금22,339원 {(507,627×12+2,062,177)÷365}과 금21,923원 {(518,662×12+1,778,099)÷365}이 된다할 것이다.

그렇다면, 원고가 그의 1일 평균임금을 금30,000원으로 하여 한 이 사건 추가 휴업급여 및 장해급여 신청에 대하여, 피고가 1일 평균임금을 위 인정의 금액에 미달하는 금15,000원으로 인정하고, 이를 초과하는 휴업급여 및 장해급여 신청분에 대하여는 그 이유 없다고 보아 부지급처분 하였음은 위법하다 할 것이다.

3. 결 론

그러므로 피고의 1988.4.20.자 휴업급여부지급처분과 같은달 21.자 장해급여부지급처분이 위법함을 이유로, 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1990. 2. 21.

판사 송진훈(재판장) 서정석 김수학