대법원 90도966 (1990.07.10)

개정 전 병역법(1989.12.30. 법률 제4156호로 개정되기 전의 것) 제46조 소정의 특례보충역편입자에 대한 해당업체의 해고통지서가 송달되기 전에 입영통지서가 송달된 경우 그 입영처분의 효력 유무(소극)

【피 고 인】

【상 고 인】 검사

【원심판결】 대구지방법원 1990.2.23. 선고 89노1319 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

상대방 있는 행정처분 기타 의사표시의 효력 발생시기는 그에 관한 법률의 규정이나 특약이 없는 한 상대방에게 도달되어야 그 효력이 발생하는 것이고병역법 제46조 제2항 제1호는 특례보충역에 편입된 자에 대하여는 그가 해당업체에서 퇴직하지 아니하면 입영처분을 할 수 없도록 규정하고 있으므로 의사표시의 효력발생시기에 관하여 특별한 법률규정이나 특약이 없는 이 사건에 있어서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인에게 풍산금속공업주식회사의 피고인에 대한 해고통지가 송달되기 전에 대구지방병무청장이 발행한 입영통지서가 송달되었다면 이는 피고인에 대한 퇴직의 효력이 발생하기 전에 입영처분을 한 것이 되고 그와 같은 하자는 중대하고도 명백하여 당연무효의 것이라고 할 수 밖에 없다.

같은 취지에서 원심이 피고인에 대한 이 사건 입영처분이 유효한 것임을 전제로 한 이 사건 공소사실은 결국 증명이 없음에 돌아간다고 판시하여 피고인에게 무죄의 선고를 한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 내세우는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 김덕주 윤관