대법원 90도1031 (1990.08.24)

1974.12.31. 이후에 부동산을 증여받은 자가 그 이전에 이를 매매한 것처럼 보증인들로 하여금 보증서를 작성하게 하고 같은 방법으로 확인서를 발급받아 행사한 경우 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반죄의 성부(적극)

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 오세도 외 2인

【원심판결】대구고등법원 1990.4.18. 선고 89노694 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 1, 변호사 오세도, 김태천의 상고이유 제1점과 변호사(국선) 김교창의 상고이유에 대한 판단

기록에 의하면 피고인은 당초 사법경찰관사무취급의 조사를 받을 때부터 원심공판기일에 이르기까지 일관하여, 이복형(異腹兄)인 공소외1과 그의 처로서 이 사건 부동산(경북 달성군 화원면 본리동 383 답 1,116평에 대한 1/2지분)의 소유자이던 공소외2가 함께 1976.3.경 미국으로 이민갈 무렵 피고인에게공소외 1의 생모를 비롯한 부모의 산소를 관리하고 제사를 지내줄 것을 당부함과 아울러 위 부동산을 증여하였다고 주장하면서, 그 근거로공소외 2의 명의로 위 부동산의 소유권이전등기가 될 때 교부된 등기필증을 자신이 소지하고 있음을 내세우고 있음에 반하여,공소외 2의 아들로서 그를 대리하여 피고인을 고소한 공소외3은 사법경찰관사무취급의 조사를 받을 때와 제1심 공판기일에서공소외 1과 2가 위와 같이 함께 이민갈 때 피고인에게 위 부동산에 대한 경작권만을 주었을 뿐 이 사건 부동산을 증여한 일이 없음은 물론 위 등기필증을 맡긴 일조차 없다고 진술하면서도, 피고인이 그 등기필증을 소지하게 된 경위에 관하여는 아무런 합리적인 설명도 하지 못하고 있을 뿐만 아니라 기록을 자세히 살펴보아도 피고인이 주장하는 바와는 다른 어떤 경위로 피고인이 위 등기필증을 서지하게 되었음을 인정할 만한 자료도 발견되지 않으므로,공소외 3의 제1심공판기일에서의 진술만을 증거로 삼아 피고인이공소외 2로부터 이 사건 부동산을 증여받은 사실이 없다고 단정한 원심의 판단에는 소론과 같이 심리를 제대로 하지 못하였거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 보지 못할 것이다.

그러나부동산소유권이전등기등에관한특별조치법은 1974.12.31. 이전에 매매, 증여, 교환 등 법률행위로 인하여 사실상 양도된 부동산에 대하여 적용되는 법으로서(제3조), 1975.1.1.이후에 증여로 인하여 양도된 부동산에 대하여는 이 법이 적용될 여지가 없는 것이므로, 설사 피고인이 1975.1.1. 이후인 1976.3.경위 문잠향으로부터 이 사건 부동산을 증여받은 사실이 있다고 하더라도, 피고인이 사실과는 달리 마치 자신이 1973.5.12.에 이 사건 부동산을 매수하여 1974.12.31. 이전에 이 사건 부동산이 양도된 것처럼 보증인들로 하여금 허위의 보증서를 작성하게 하고 같은 방법으로같은 법 제10조 소정의 확인서를 발급받아 이 문서들을 각 행사한 이상, 피고인의 위 각 소위가같은 법 제13조 제1항 제3호,제1호 및제4호에 해당한다고 볼 수밖에 없으므로(당원 1985.7.9. 선고 85도943 판결 참조), 이와 취지를 같이한 원심판결은 같은 법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 결국 받아들일 수 없다.

2. 변호사 오세도, 김태천의 상고이유 제2점에 대한 판단

이 사건에 있어서와 같이 징역 8월에 2년간 집행유예의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것이므로, 논지도 이유가 없다.

3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준