대법원 90도603 (1990.09.28)

무단가출한 피고인이 소외인과 동거하고 있음을 목격하고 고소인이 피고인을 간통죄로 고소한다는 취지인 경우 가출시부터 동거목격시까지 사이의 모든 간통행위에 대하여 고소한 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)

【피 고 인】

【상 고 인】 검사

【원심판결】서울형사지방법원 1989.12.20. 선고 88노6788 판결

【주 문】

원심판결 및 제1심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 남부지원에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여,

간통죄는 각 성교행위마다 하나의 범죄가 성립하는 것이므로 그 고소에 있어서는 비록 고소인 이 직접 범행의 일시 장소와 방법까지 구체적으로 상세히 지적하여 그 범죄사실을 특정할 필요는 없다 할지라도 적어도 어떠한 범죄사실을 지적하여 범인의 처벌을 구하고 있는 것인가는 확정할 수 있어야 할 것임은 원심이 판시한 바와 같다.

그러나 한편 간통죄는 그 은비성 때문에 범인이 자신의 범죄사실을 자백하기 전에는 고소인이라 할지라도 그 구체적인 범행내용을 알 수 없는 것이 보통이므로간통죄의 고소에 있어서는 고소인이 시기와 종기를 정하여 고소기간을 특정하고 있는 이상 그 기간 중의 어떤 범죄행위에 대하여 특히 처벌을 원치 않는다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 그 기간 중의 모든 범죄행위에 대하여 처벌을 희망하는 의사를 표시한 것으로 보아야 하고, 또 그 정도로써 특정도 되었다고 봄이 상당하다 할 것이다(당원 1984.3.27. 선고 84도50 판결;1984.10.23. 선고 84도1704 판결;1985.3.26. 선고 84도1374 판결;1985.7.23. 선고 85도1213 판결;1988.10.25.선고 87도1114 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 고소인공소외 1 작성의 고소장 및 사법경찰리 작성의 고소인에 대한 진술조서(고소보충조서)에 의하면, 원심이 인정한 바와 같이,고소인은 1986.12.25. 무단가출한 피고인을 찾고 있던 중 1988.6.27.경 사촌형수박옥림으로부터 피고인을 서울 관악구 봉천본동 전철역 부근에서 보았다는 말을 듣고 그 부근에서 피고인을 수소문하다가 그 해 7.9. 23:00경 같은 동926의23 소재윤광하 경영의년경식당에서 피고인과윤광하가 동거하고 있는 것을 발견하고는 간통한 것으로 생각하고 고소하니 피고인의 행위가 죄가 되면 처벌하여 달라는 취지인바, 이는 피고인이 가출한 1986.12.25.부터 동거를 목격한 1988.7.9. 23:00까지 사이의 모든 간통 행위에 대하여 고소한 것으로 볼것이므로 그 기간 중인 이 사건 1988.7.3. 12:00경의 간통 공소사실에 대하여도 적법한 고소가 있다고 보는 것이 옳을 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 적법한 고소가 없다 하여 공소기각의 판결을 선고한 제1심판결을 유지한 것은 친고죄에 있어서 고소의 법리를 오해한 위법이 있으므로 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.

이에형사소송법 제393조에 의하여 원심 및 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준