대법원 90누4938 (1990.11.27)

가. 구 소득세법(1982.12.21. 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 시행 당시 양도된 자산의 양도시기(=중도금 수령일)

나. 전심절차에서 주장하지 아니한 공격방어방법을 항고소송에서 주장할 수 있는지 여부(적극)

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 강인애

【피고, 상고인】 동작세무서장

【원심판결】 서울고등법원 1990.5.10. 선고 88구12808 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고가 1976.9.9. 소외 1에게 원심판시 상도동 토지 중 380평을 양도하고 같은 날 계약금을, 같은 해 9.22. 중도금을, 1977.11.1. 잔금을 각 수령하였고, 1976.11.7. 소외 2에게 위 상도동 토지 중 약 100평을 양도하고 같은 날 계약금을, 같은 해 12.12. 중도금을, 그 후 잔금을 각 수령하였으며, 1980.2.4. 소외 3에게 위 상도동 토지 중 약 67평을 양도하고 같은 날 계약금을, 같은 달 28. 중도금을, 그 후 잔금을 각 수령한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 없다.

위 각 토지의 양도당시 시행되던 소득세법(1982.12.21. 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항, 제2항에 의하면 자산의 양도 또는 취득시기는 당해 계약을 체결하고 그 계약금 이외의 대가의 일부를 영수한 날 또는 영수할 날로 한다고 규정하고 있으므로 자산의 양도시기는 그 양도차익예정신고나 과세표준확정신고 유무를 불문하고 중도금수령일로 보아야 하고 그 등기부상의 양도일자를 곧바로 양도시기로 볼 수는 없으므로, 원심이 위 각 토지의 양도시기를 위 양도계약에 의하여 각 중도금을 수령한 날로 본 것은 정당하고 이 점에도 소론과 같은 위법이 없다.

2. 또 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 1983.6.경 소외 대광진흥주식회사에 위 (주소 생략) 토지 중 859.5평방미터를 양도할 당시 위 토지의 택지조성을 위하여 그 지상의 무허가건물을 철거하였기 때문에 위 토지는 나대지 상태이었고, 위 양도 당시 위 대광진흥주식회사에서 위 토지의 면적만으로는 국민주택 건축허가를 얻는 데에 부족하다고 하여 위 토지에 인접한 같은 번지의 토지 중 44.99평방미터를 위 국민주택준공후에 다시 분할하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하기로 하는 약정 아래 위 대광진흥주식회사 앞으로 일시 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 원고가 위 상도동 토지를 취득한 후 택지조성을 하여 토지형질변경허가를 받아 공사를 실시하고 그 공사비로 금 69,759,000원을 지출한 사실을 인정한 다음, 위 대광진흥주식회사 앞으로 소유권이전등기를 경료한 토지 44.99평방미터는 실제로 양도한 것이 아니라 단지 위 회사의 편의를 위하여 명의신탁한 것에 불과하므로 자산의 유상양도로볼 수 없다고 판단하고, 또 원고가 지출한 위 공사비용 중 그 공사전체면적에서 이 사건 양도한 토지의 면적이 차지하는 비율에 해당하는 부분을 이 사건 양도차익에 대한 필요경비로 공제하여야 한다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 없으므로 이 점 논지는 이유없다.

또 항고소송에 있어서 원고는 전심절차에서 주장하지 아니한 공격방어방법을 주장할 수 있고 법원은 이를 심리하여 행정처분의 적법여부를 판단할 수 있는 것이므로 이 점에 관한 소론 논지도 이유없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한