대법원 91도723 (1991.06.11)

가. 범죄 일시의 변경인정이 피고인의 방어권 행사에 불이익을 줄 우려가 있는 경우의 공소장변경 요부(적극)

나. 공소사실에 기재된 일시의 범죄집단조직사실은 증거가 없고 다른 일시의 범죄집단조직사실이 증거에 의하여 뒷받침되는 경우 법원이 공소장변경절차를 거치지 않고 공소장 기재 사실과 다른 일시의 범죄집단조직사실을 유죄로 인정할 수 있는지 여부(소극)

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 박형상 외 1인

【원심판결】서울고등법원 1991.2.25. 선고 90노4023 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인 및 변호인들의 상고이유를 함께 본다.

1. 범죄집단조직의 점에 관하여

(1) 기록에 의하면 이 사건 공소사실 중 범죄집단조직의 점은 피고인이 1988.12.경 인천 남동구 간석 3동 39의 8 소재 맘모스실내포장마차에서 피고인을 두목으로 하는 신천석파 범죄집단을 조직하였다고 함에 있는바, 원심은 범죄집단조직일시가 1988.12.경이라는 사실에 부합하는 원심공동피고인의 검찰진술은 신빙성이 없고 달리 증거가 없는 반면 원심인정사실에 의하면 피고인들 일당의 범죄집단은 늦어도 1990.3.경에 조직된 것으로 봄이 상당하고 이러한 정도의 범행일시의 차이는 공소장기재에 기속될 것이 아니라 하여 공소장변경절차를 거침이 없이 위 범행일시를 1990.3. 일자불상경으로 인정하여 피고인을 유죄로 판단하였다.

(2) 그러나일반적으로 범죄의 일시는 공소사실의 특정을 위한 요건이지 범죄사실의 기본적 요소는 아니므로 그 일시가 다소 다르다고 하여 기본적 사실의 동일성이 없다고 말할 수는 없으나, 일시의 차이가 단순한 착오기재가 아니라 사안의 성질상 일시를 달리하는 각 범죄사실이 별개의 범죄사실로서 양립가능한 것인 경우에는 공소사실기재 일시와 다른 일시의 범죄사실을 유죄로 인정하는 것은 피고인의 방어권행사에 불이익을 줄 우려가 있으므로 공소장변경절차를 거쳐야 한다고 볼 것이다(당원 1982.12.28. 선고 82도 2156 판결 참조).

이 사건에서 문제된폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄집단은 같은 조 소정의 범죄단체와는 달리 계속적 결합체임을 요하지 않고 다수인이 동시에 동일 장소에 집합한 결합체로서 그 조직의 형태가 수괴, 간부, 가입자를 구분할 수 있을 정도의 것을 말하므로(당원 1976.12.24. 선고 76도3267 판결;1987.3.24. 선고 87도157, 85감도15 판결 등 참조) 집단구성의 일시 및 장소는 범죄사실을 특정하는 주요한 요소가 되는바, 원심은 이 사건 공소사실에 기재된 일시인 1988.12.경의 범죄집단조직사실은 증거가 없고 1990.3.경의 범죄집단조직사실이 증거에 의하여 뒷받침되므로 이를 유죄로 인정한다는 취지이나, 이러한 원심판시는 위 일시의 차이를 단순한 착오기재로 보지 아니하고 위 각 일시에 별개의 범죄집단조직사실이 양립가능함을 전제로 증거에 의하여 그 성립여부를 판단한 취지여서 공소장변경절차를 거치지 않고 공소장기재사실과 다른 일시의 범죄집단조직 사실을 유죄로 인정하는 것은 피고인의 방어권행사에 불이익을 줄 우려가 있어 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다.

(3) 결국 원심판결에는 공소장변경절차를 거치지 않고 공소사실의 기본적 사실과 다른 사실을 인정한 위법이 있어 범죄집단조직의 점은 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것도 없이 파기를 면치 못한다.

2. 원심판시 4, 7 범죄에 관하여

기록에 의하여 살펴보면 원심이 그 판시 4, 7 범죄사실을 유죄로 판단한 조치에 수긍이 가고 거기에 논지가 주장하는 것과 같이 증거없이 사실을 인정한 위법이 없으므로 이 점 논지는 이유없다.

3. 결국 원심판결은 위 상고이유 제1점에 관한 판단에서 설시한 이유로 유지될 수 없는 바, 원심은 피고인에 대하여 공소사실 제1항의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄(범죄집단조직)와 공소사실 제4항, 제7항의 같은 법률위반죄(공갈, 상해 등) 및 업무방해죄를 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수