대법원 90다10346, 10353(반소) (1991.06.14)

가. 인접한 각 토지에 대하여 그 분할 당시의 측량방법으로 경계복원측량을 하는 것이 불가능하게 된 경우의 경계측량방법

나. 권리행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고)

【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 주문기

【원 판 결】 서울민사지방법원 1990.8.31. 선고 90나5886, 90나5893(반소) 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여

1. 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고들이 소유하고 있는 이 사건 건물의 일부가 원고 소유인 이 사건 대지(서울 성동구 (주소 1 생략) 대 47평) 중 15평방미터 지상에 위치하여 그 대지를 점유하고 있는 사실을 인정하고 피고들이 원고 소유의 위 대지 15평방미터를 점유할 정당한 권원이 인정되지 않는 이상 피고들은 그 지상 건물부분을 철거하여 그 대지를 인도하고, 위 점유로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였는바

소론 제1점은 피고들 소유 건물이 원고 소유 토지를 침범한 것인지의 여부는 원고 소유인 (주소 1 생략) 토지와 피고들 소유인 (주소 2 생략) 토지의 경계선이 정확히 복원측량되어 확정될 수 있어야 비로소 가능한 것이고 지적법시행령 제45조에 의하면 경계복원측량은 경계를 측량, 등록할 당시의 측량방법과 동일한방법으로 시행하여야 할 것으로 규정하고 있는데 위 각 토지를 분할 측량하여 등록할 당시의 대한지적협회 서울출장소 성동분소 소속의 측량기사인 원심 감정인 1은 이 사건 토지를 측량, 분할할 당시의 측량방법과 동일한 방법으로 경계선을 복원 측량하는 것은 불가능하다고 진술하고 있으므로 결국 피고들 소유 건물이 원고 소유 토지를 침범하여 있는지의 여부는 가릴수 없다 할 것인데도, 원심은 경계선의 복원측량에 있어 준수하여야 할 지적법시행령 제45조의 규정에 충실한 원심 감정인 1, 원심 감정인 2 등의 증언을 가볍게 배척하고, 1심 감정인 1의 감정결과만을 증거로 채택하여 피고들 소유 건물이 원고 대지를 침범한 것으로 쉽사리 판단하였음은 경계복원측량에 관한 지적법시행령 제45조 규정의 법리를 오해하고 채증법칙에 위반하여 사실을 인정한 위법이 있다 할 것이고, 또한 원심의 위와 같은 판단은 당원 1986.10.14. 선고 84다카490 판결의 견해에도 위반한 잘못이 있다는 것이다.

기록에 의하면 원·피고들이 위 (주소 1 생략), 및 (주소 2 생략) 토지를 각 매수하기 이전인 1966. 위 각 토지는 이미 분할되어 지적도상 1필의 토지로 각 등록이 되어 있었으므로 그 토지의 소재, 지목, 지적 및 경계는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 등록으로써 특정된 것이고 그 토지의 소유권의 범위는 지적공부상의 경계에 의하여 확정하여야 하는 것으로 판단되는바, 위 (주소 2 생략), (주소 1 생략) 토지를 각 분할함에 있어 건물의 경계선을 기준으로 하여 측량을 한 것은 아니었고 분할되는 면적을 기준으로 하여 지적도가 작성된 이 사건에 있어서 가사 현재에 이르러 위 분할된 면적이 등기부상 면적과 상위한 것이 밝혀졌다 하더라도 현재로서는 분할 당시의 기지점을 찾을 수 없어 그 당시 측량방법으로 경계복원측량을 하는 것이 현실적으로 불가능하게 된 이상 위 분할측량원도를 토대로 현재의 주위 기지점에 의거하여 측량하여야 하고 그 결과 피고들 건물이 원고 대지를 침범하는 것으로 나타났다면 피고들은 원고의 침범부분의 철거요구에 응하여야 한다고 본다.

왜냐하면 피고들이 위 토지를 매수함에 있어 현재 건물이 들어서 있는 사실상의 경계가 (주소 2 생략) 토지의 경계인 것으로 잘못 알고 이를 매수하였다 하더라도 이 점만으로는 원고에 대한 관계에 있어 위 건물의 경계선을 위 토지의 경계선으로 주장할 수는 없는 것이기 때문이다.

그리고 소론이 들고 있는 당원 판례는, 서울시가 임야 20필지를 택지로 조성, 그 지형에 따라 축대를 쌓아 사실상 경계를 확정하였으나 그 후 지적공부를 작성하면서 측량을 하지 않고 도면상으로만 어림잡아 분할한 나머지 지적도상 경계와 사실상 경계가 광범하게 불일치하게 된 사안에 대한 판결이므로,이와 사안을 달리하는 이 사건에 있어서 원판결은 당원 판례에 위반한 잘못도 없다. 논지는 이유없다.

2. 소론 제2점은 이 사건 건물이 원고 소유 대지를 침범하였다 하더라도 위 부분은 피고들이 소유한 (주소 2 생략) 대지의 범위 내에 속하였던 것이고 피고들은 위 대지를 1974.12.16. 매수하여 소유권이전등기를 경료한 이래 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의, 무과실로 10년간 점유하여 온 것이므로 1984.12.16. 등기부취득시효가 완성되었다고 함에 있으나 위 (주소 2 생략) 대지에 관하여 피고들 명의로 경료된 소유권이전등기는 지적공부에 의하여 지적, 경계가 확정된 대지만의 소유권을 표상하는 등기일 뿐이고, 지적도상 위 (주소 2 생략) 필지에서 제외된 원고 대지 침범부분에 대한 소유권까지를 표상하는 등기라고 볼 수는 없는 것이므로, 위 침범부분에 관하여 피고들 명의로 소유권이전등기가 경료되었음을 전제로 하는 피고들의 등기부취득시효 주장은 이유없어 논지는 이유없다.

3. 소론 제3점은 원고가 위 침범부분의 인도를 받지 아니하더라도 현재 원고가 점유하는 부분의 면적은 원고가 당초 매수할 당시의 등기부상 면적보다 적지 아니하고 피고들 소유의 건물이 원고 대지를 침범하게 된 것은 피고들이나 위 건물의 전 소유자가 불법으로 원고 대지를 점유한 것이 아니라 분할지적도를 작성함에 있어 측량기술상 오류가 발생하여 결과적으로 위 건물이 원고 대지를 침범하게 된 것이며, 원고가 위 점유부분을 인도받는다 하더라도 원고 건물과 피고들 건물 사이에는 폭 약 1.9미터 면적 15평방미터의 공간이 생길 뿐이어서 그 부분은 원고에게 전혀 도움이 되지 아니하고 위 건물은 지하 1층 및 지상 3층 건물로서 위 침범부분을 철거하려면 피고들의 건물 또한 막대한 피해가 예상되며 원·피고들 간의 대지 경계 시비는 원·피고들 사이에서 그치는 것이 아니라 연쇄적으로 그 인접대지의 소유자 사이에도 영향을 끼쳐 이 일대의 경계선이 새로이 확정되지 아니하면 해결이 안되고 만일 위 일대 토지의 경계선이 모두 새롭게 확정되지 아니하고 원·피고들 사이의 경계선만 시정되는 경우 원고가 점유하게 되는 면적은 등기부상 면적보다 많게 되고 피고들은 등기부상 면적보다 줄어들게 되어 형평에 어긋나며 원고는 그동안 피고들 건물이 위와 같이 침범된지 13년이 지나도록 아무런 이의를 제기하지 아니하다가 원고가 피고들의 건물에 붙여 신축하다가 이로 인하여 분쟁이 발생되자 이 사건 소를 제기한 점 등의 사유를 들어 원고의 이 사건 건물철거 및 대지인도 청구는 권리남용에 해당한다고 원심에서 주장한 데 대하여 원심이 설시와 같이 배척한 것이 잘못이라는 데 있으나 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없을 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 권리남용이라 할 수 없다라고 함이 당원의 판례인바(대법원 1986.7.22. 선고 85다카2307 판결; 1990.5.22. 선고 87다카1712 판결참조), 피고들이 원고의 이 사건 청구가 권리남용이 된다는 사유로 주장하는 것들은결국 원고의 권리행사의 결과로서의 이익보다 피고들의 손해가 막대하고 사회 경제적 손실 등이 크다는 것들이고 이러한 사유만으로는 원고의 이 사건 건물철거 및 대지인도의 청구가 권리남용이 된다고는 할 수 없어(피고들은 원고가 위 침범부분을 인도받는다 하더라도 원고 건물과 피고들 건물 사이에는 폭 약1.9미터 면적 15평방미터의 공간이 생길 뿐이어서 그 부분은 원고에게 전혀 도움이 되지 아니한다고 주장하나, 피고들 건물이 침범한 부분의 폭이 1.9미터라면 이는 법정이격거리인 0.5미터보다도 훨씬 넓은 것이고 위 대지는 지목이 대지이어서 원고로서는 후일 위 침범 부분 중 법정이격거리를 제외한 나머지 대지 위에 새로운 건물을 축조할 가능성도 있는 것이다) 원심이 피고들의 권리남용 항변을 배척한 것은 옳다고 수긍이 되고 이를 비난하는 논지는 채용할 수 없다.

4. 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 배석