대법원 90다13161 (1991.07.12)

가. 부동산의 소유자가 동업계약(조합계약)에 의하여 부동산의 소유권을 투자하기로 하였으나 아직 그의 소유로 등기가 되어 있는 경우 그 조합원이 아닌 제3자에 대한 소유권 행사 가부(적극)

나. 위 "가"항의 동업계약의 당사자가 아닌 제3자가 위 동업계약을 이유로 위 부동산 소유자의 소유권 또는 그 소유권에 기한 목적물반환청구권의 행사를 거부할 수 있는 경우

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 대천식품주식회사 소송대리인 변호사 방영철

【원심판결】 광주지방법원 1990.10.18. 선고 89나4969 판결.

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 임야에 대하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실과 피고가 위 임야 중 원심판결 청구취지 기재 (가)부분 지상에 심어진 차나무 3만8천그루를 소유하면서 그 부분을 점유하고 있는 사실은 다툼이 없다고 설시하고 나서, 원고가 위 임야 부분의 소유권에 기하여 위 차나무의 철거와 토지인도 및 점유로 인한 부당이득의 반환을 구함에 대하여 대강 다음과 같은 취지의 이유로 원고의 청구를 배척하였다. 즉 소외 1과 원고의 부 소외 2 사이에 위 소외 2는 위 임야 부분을 제공하고 소외 1은 여기에 차나무를 심어 다원을 조성하여 그 이익을 일정한 비율로 배분하기로 하는 동업계약을 체결하였다가 위 소외 2가 사망한 후 그 상속인인 원고가 그 지위를 승계하여 동업계약을 존속시키기로 합의한 사실을 인정한 다음, 원고와 소외 1간의 위 동업형태는 그 성격이 민법상 조합이라고 할 것이므로 원고가 제공한 위 임야 부분의 토지사용권은 조합의 재산으로 조합원인 원고와 위 소외 1이 이를 합유하고 있는 것이고, 따라서 위 조합관계가 청산절차의 종료 등으로 소멸하였음을 이유로 하거나 합유재산의 보존행위로서 원고의 단독으로 그 반환을 구할 수 있음은 별론으로 하고, 위 임야가 원고의 소유만으로 그 소유권에 기하여 곧 바로 자기에게 철거 인도 및부당이득반환을 하라고 청구할 수는 없는 법리라는 것이다.

원심의 위와 같은 이유 설명은 매우 불투명하다. 우선 원고와 소외 1 사이의 동업계약에 의하여 위 임야의 소유권 자체가 원고와 위 소외인의 합유에 속하게 되었다는 것인지, 그 사용권만이 준합유의 목적물이라는 것인지 그 설시만으로는 명백치 않다. 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 임야가 원고의 소유로 등기가 되어 있고 조합원의 합유로 등기되어 있지 않다면, 원심설시의 조합계약의 내용에 관하여 원고가 위 임야의 사용권만을 투자하기로 한 경우는 말할 것도 없고 소유권을 투자하기로 한 것이었다고 할지라도 원고와 조합 사이에 채권적인 권리의무가 발생하여 원고로 하여금 조합에 대하여 그 소유권을 이전할 의무 내지 그 사용을 인용할 의무가 있다고 할 수는 있을 망정 그 동업계약을 이유로 위 조합계약당사자 아닌 사람에 대한 관계에서 위 부동산이 조합원의 합유에 속한다고 할 근거는 없는 것이다.

다시 말하자면, 원고는 위 조합원이 아닌 제3자에 대하여는 여전히 소유자로서 그 소유권을 행사할 수 있는 것이다. 피고가 위 동업계약의 당사자가 아니면서 동업계약을 이유로 원고의 소유권 또는 그 소유권에 기한 목적물반환청구권의 행사를 거부하기 위하여서는 적어도 조합에 대하여 어떤 권리를 가지고 있고 그 권리행사를 위하여 조합의 원고에 대한 계약상의 권리를 주장할 수 있는 지위에 있지 아니하면 안 될 것이다.

원심이 피고의 이 사건 임야를 점유하는 권원과 조합에 대한 지위 같은 것을 심리해 보지도 아니하고 원고 명의로 소유권이전등기가 되어 있음을 인정하면서 동업계약이 있다는 이유만으로 원고는 피고에 대하여 위 임야의 단독소유권을 주장할 수 없다고 판단하고 말았으니 이는 소유권에 관한 법리를 오해하였거나 이유불비 심리미진의 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 논지는 이유 있다.

이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철