대법원 91스6 (1991.08.13)

가. 사망자와의 사실혼관계존재확인의 심판이 있는 경우의 혼인신고의 수리가부

나. 호적공무원의 형식적 심사권의 대상에 그 혼인 당사자의 생존 여부에 대한 조사도 포함되는지 여부(적극)

【재항고인】

【신 청 인】 대리인 변호사 전극수

【원 결 정】부산지방법원 1991.6.5. 자 91브1 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.

사실혼관계의 존재를 확인하는 심판이 확정되더라도 이로써 그 일방당사자가호적법 제76조의2의 규정에 의하여 단독으로 혼인신고를 할 수 있는 길이 열리는 것일 뿐이고 그 심판확정으로 곧 그 당사자 간에 법률상의 혼인관계가 형성되는 것은 아니며 신고혼주의를 취하는 우리 법제 아래서는 혼인신고가 있어야만 비로소 법률상 혼인이 성립되는 것인바(같은 취지의당원 1973.1.16 선고 72므25 판결 참조)우리 법상 사망자 간이나 생존한 자와 사망한 자 사이의 혼인은 인정되는 것이 아니므로 사망자와의 사실혼관계존재확인의 심판이 있다 하더라도(사망자와의 사실혼관계존재확인을 구할 수 있는지 여부는 별론으로 한다),이미 당사자의 일방이 사망한 경우에는 혼인신고특례법이 정하는 예외적인 경우와 같이 그 혼인신고의 효력을 소급하는 특별한 규정이 없는 한 이미 그 당사자 간에는 법률상의 혼인이 불가능하므로 이러한 혼인신고는 받아들여질 수 없다. 그리고혼인이 생존한 사람들 간에서만 이루어 질 수있는 것인 이상 호적공무원의 형식적심사권의 대상에는 그 혼인의 당사자가 생존하였는지 여부를 조사하는 것도 당연히 포함된다고 할 것이다.

신청인의 이 사건 불복신청의 요지는 신청인이사건 외 망인의 사망 후에 검사를 상대로 하여 위 망인과의 사실혼이 존재하였다는 확인을 구하는 심판청구를 하여 그 승소의 심판이 확정되었으므로 그와의 혼인신고를 함에 대하여 해운대구청장이 그 혼인신고를 수리하지 않은 것은 부당하므로 그 신고를 수리하지 않은 것은 부당하므로 그 신고를 수리하는 처분을 명하여 달라는것인바 위에서 살펴본 바와 같이 이와 같은 혼인신고는 부적법하므로 그 불복신청을 각하한 제1심의 결정을 유지한 원심의 결론은 옳고 거기에 어떤 법리오해가 있다고 할 수 없다.

논지는 사망자와의 사실혼관계존재확인심판이 확정되면 호적공무원은 이에 기한 혼인신고를 받아들여야 한다는 독자적 견해에 입각한 것으로 받아들일바 못된다.

이에 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준