대법원 91도61 (1991.08.27)

계약관계를 유지시켜 기존 권리를 확보하기 위하여 하는 부탁행위 등이 배임수증죄의 부정한 청탁에 해당하는지 여부(소극)

【피 고 인】 [상 고 인] 피고인[변 호 인] 변호사 석용진

【원심판결】부산지방법원 1990.11.30. 선고 90노2365 판결

【주 문】

원심판결 중 원심판시 1의 가의 (2) 내지 1의 나의 죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

원심판시 1의 가의 (1)의 죄에 관한 피고인의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

공갈의 점(원심판시 1의 가의 죄)에 대하여

기록을 살펴보면 원심의 이 부분 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.

배임수재의 점(원심판시 1의 나의 죄)에 대하여

1. 원심은 제1심판결을 인용하여 피고인은 1987.5.20.부터 부산항운노동조합의일원으로서 조합원의 인사 등 위 조합의 업무를 총괄하는 사무를 처리하던 중,

가. 1987.6.29.경 서울 성북구 보문동에 있는 항운노동연맹 사무실 부근 상호불상 여관에서, 위 조합의 연락원인공소외 1의 부탁을 받은 위 조합의 연락원인공소외 2로부터 위 조합의 해상연락소에 근무하는공소외 3을 다른 사람에 우선하여 수입이 좋은 중앙부두본선반으로 전배시켜 달라는 부정한 청탁을 받고, 그 사례명목으로 제공하는 금 2,000,000원을 교부받고,

나. 같은해 11.16.경 부산 동구 초량동에 있는 위 조합구내식당에서 위 조합임원공소외 4를 통하여공소외 5로부터 비조합원인공소외 6을 다른 사람에 우선하여 조합원으로 가입시켜주고, 조합원 자리를 유지시켜 달라는 부정한 청탁을 받고, 그 사례명목으로 제공하는 금 2,000,000원을 교부받았다고 각 인정하여형법 제357조 제1항을 적용하여 처단하였다.

2. 제1심판결이 들고 있는 증거의 요지에는, 제1심의 공판조서 중제1심 공동피고인의 진술기재(제1회), 증인 이한우(제3회), 이영수(제4회)의 진술기재와 검사작성의 이한우, 이영수,공소외 1,공소외 2, 염삼섭,공소외 5, 김간란에 대한 각 진술조서, 그리고 피고인에 대한 판결(사본)이 있는바,

가.제1심 공동피고인의 제1심의 제1회 공판에서의 진술, 증인 이한우, 이영수의 진술이나, 검사 작성의 이영수, 염삼섭, 김간란에 대한 각 진술조서와 판결(사본)은 피고인의 배임수재 사실과는 무관한 것이다.

나. 검사 작성의공소외 2에 대한 진술조서는 원심판시 1의 나의 (1) (위 1의 가 범죄사실)에서 문제가 된 금 2,000,000원이 피고인에게 전달되었다고 인정할 수 있는 증거가 아니고, 원심판시 1의 나의 (2) (위 1의 나 범죄사실)와는 무관한 것이며, 검사 작성의 이한우,공소외 1에 대한 진술조서의 기재내용은 전문증거에 지나지 아니하고, 원심판시 1의 나의 (2)와는 무관한 것이다.

다. 검사 작성의공소외 5에 대한 진술조서의 기재내용은 피고인이공소외 2로부터 원심판시 1의 나의 (1)의 금 2,000,000원을 받는 것을 보았다는 취지이나, 기록을 살펴보면 그 돈을 교부하였다는공소외 2는 피고인에게 판시와 같은 청탁을 한 사실은 있으나 금 2,000,000원을 피고인에게 교부한 사실은 없고, 청탁한 일도 성사되지 아니하여 1년 후에공소외 1에게 반환하였고, 자신이나 피고인은 모두 부산에 거주하고 있으며 서로 가까운 사이라고 진술하고 있고(제1심의 증인 신문조서, 검사작성의 진술조서), 피고인과공소외 5는 위 조합안에서 서로 대립하는 관계에 있고 쌍방의 비리에 대하여 상호간에 고소한 결과 1984. 2월 하순과 3월 하순경에 두 사람 모두 구속된 일도 있었다는 것인바(공소외 5의 원심에서의 증언, 증인공소외 2, 윤길동, 신태진의 제1심에서의 진술), 다 같이 부산에 거주하는공소외 2가 구테여 부산이 아닌 서울에 있는 여관에까지 찾아가서, 더구나 피고인과 대립관계에 있는공소외 5가 보는 앞에서 남에게 알려져서는 안될 성질의 돈을 주었다는 것은 쉽사리 납득이 되지 아니하며, 부정한 청탁을 받고 그 사례비 명목으로 제공하는 돈을 받았으면 그 청탁이 이행되어야 할 것인데 1년이 되도록 이행되지 아니하였다는 사정에 비추어 보아도 그러하다.

3. 그리고형법 제357조 제1항 소정의 배임수증죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하는 경우에 성립하는 것이고, 그 청탁에 따른 일정한 행위가 현실적으로 행하여 질 것을 요하지는 아니하나, 재물 또는 재산상의 이익을 공여하는 사람과 이를 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되어야 하는 것이고, 계약관계를 유지시켜 기존권리를 확보하기 위하여 하는 부탁행위 등은 부정한 청탁이라고 할 수 없는 것이므로(당원 1985.10.22.선고 85도465 판결;1987.11.24.선고 87도1560 판결 각 참조), 원심으로서는 원심판시 1의 나의 (2)의 공소사실을 유죄로 인정하기 위하여는 비조합원인 공소외6을 조합원으로 가입시켜 주고, 그 조합원의 자리를 유지시켜 달라는 부탁이 어떻게 하여 부정한 청탁에 해당하는 것인지 심리하여 밝혀야 할 것이다.

4. 한편 피고인과공소외 5의 관계가 위와 같다면 검사작성의공소외 5에 대한 진술조서만 가지고 원심판시 1의 나의 (2)의 사실을 인정하는 것이 옳은지도 의문이 없지 아니하나, 기록을 살펴보면 원심이 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정하는 증거로 들지 아니한 증거 중에도 이 부분 배임수증죄의공소사실에 부합하는 증거가 있는바(원심증인공소외 5의 증언, 검사 작성의 김금석,공소외 4,6에 대한 진술조서 등), 원심이 이들 증거를 증거의 요지로 들지 아니한 이유는 알 수 없으나 원심으로서는 이들 증거까지도 종합하여 살펴보아 이 부분 공소사실을 인정할 수 있는 것인지 여부를 판단하여야 할 것이다.

5. 따라서 원심판결의 이 부분에는 채증법칙을 어기거나 배임수증죄의 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유있다.

원심은 피고인은 1984.10.18. 부산지방법원에서 공갈죄 등으로 벌금 3,000,000원을 선고받고 같은해 10.26. 확정된 사실을 인정하고, 원심판시 1의 가의(1)의 죄는 위의 판결이 확정된 죄와형법 제37조 후단의 경합범이고, 나머지 죄(원심판시 1의 가의 2 내지 1의 나의 죄)는 위 판결이 확정된 후의 범죄라는 이유로 위 1의 가의 (1)의 죄에 대하여는 벌금 2,000,000원, 나머지 죄에 대하여는 벌금 3,000,000원을 선고하였으므로, 원심판결 중 원심판시 1의 가의(2) 내지 1의 나의 죄에 관한 부분을 파기하여 원심법원에 환송하고, 원심판시 1의 가의 (1)죄에 관한 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수