대법원 91다27273 (1991.10.25)

가. 권리남용의 의의와 판단방법

나. 구거가 설치된 토지의 소유자가 자신의 토지 위에 설치된 수로의 폐쇄를 뜻하는 방법으로 소유권을 행사하는 것이 그로 인하여 발생하는 손익, 공공복리의 원칙 등에 비추어 권리남용에 해당한다고 본 사례

다. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사의 추정

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고

【피고, 피상고인 겸 상고인】 정읍농지개량조합 소송대리인 변호사 유창현

【원심판결】 전주지방법원 1991.6.27. 선고 90나2485 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.

권리남용이라 함은, 권리자가 그 권리를 행사함으로 인하여 사회적 경제적으로 얻는 이익보다 상대방에게 과대한 손해를 입히는 결과가 됨에도 불구하고, 권리자가 권리행사라는 구실로 상대방에게 손해를 가할 것만을 목적으로 하거나 또는 객관적으로 우리의 통념상 도저히 용인될 수 없는 부당한 결과를 자아내는 등 공공복리를 위한 권리의 사회적 기능을 무시하고, 신의성실의 원칙과 국민의 건전한 권리의식에 반하는 행위를 하는 것을 뜻한다고 할것으로서 어느 권리행사가 권리남용이 되는가의 여부는 각 개별적이고 구체적인 사안에 따라 판단되어야 할 것이다.

원심은 그 거시 증거에 의하여, 이 사건 토지상에 설치된 이 사건 구거는 현재 정주시 외곽을 흐르는 정읍천에 설치된 시기보에 저수된 농업용수를 정주시를 관통하여 전북 정읍군 일원의 약 300헥타아르에 달하는 삼보평야에 공급하는 농업용수용 관개수로의 일부로 사용되고 있어서, 만일 이 사건 구거부분이 폐쇄될 경우 약 300헥타아르에 이르는 농지에 농업용수 공급이 어렵게 될 뿐만 아니라, 위 구거 주변의 토지들은 그 지상에 주택들이 모두 건축되어 있는 주거지역이기 때문에 이 사건 토지 이외의 토지에 새로이 농업용수용 관개수로를 개설하는 것은 그 개설 자체가 곤란한 외에 많은 금원 및 시간이 소요되리라는 사실, 이 사건 토지의 전소유자이던 소외인이 1960.6.29. 이 사건 토지를 포함한 인근의 토지를 매수한 후 이 사건 토지와 인접한 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략)의 지상에 설치되어 사용중이던 농업용수용 관개수로를 피고조합의 전신인 정읍수리조합의 동의를 받지 아니하고 자신의 소유인 이 사건 토지상으로 옮겨 설치함으로써 계속 현재까지 구거로 사용되어 오고 있으며, 원고는 이 사건 토지상에 위 구거가 설치되어 오랜 기간 동안 이용이 되어 온 1979.8.7.에 이르러 위 소외인으로부터 이 사건 토지를 취득한 후 이 사건 소송에 이르게 되었다는 사실을 인정한 후, 원고가 그 소유자로서 다른 방법으로는 몰라도 그 수로의 폐쇄를 뜻하는 방법으로 소유권을 행사하는 것은 원고 자신에게는 큰 이익이 없는 반면에 피고에게는 새로운 수로개설을 위한 막대한 시간과 비용이 필요하여 그 피해가 극심할 뿐만 아니라 재산권의 행사는공공복리에 적합하게 행사해야 한다는 기본원칙에도 반하므로 권리남용에 해당한다고 판시하였다.

원심의 위와 같은 인정과 판단은 앞에서 본 바와 같은 법리에 따른 것으로 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다.

피고의 상고이유를 본다.

취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하고 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정을 받게 되는 것인바, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고가 원고 소유의 이 사건 토지상에 이 사건 구거를 설치·소유함으로써 이를 점유하게 된 경위는 앞에서 본 바와 같이 원고의 전소유자인 소외인이 이 사건 토지와 인접한 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략)의 지상에 설치되어 사용중이던 관개수로를 피고조합의 동의를 받지 아니하고 피고조합 몰래 이 사건 토지상으로 옮겨 설치하였기 때문이라면 피고는 이 사건 토지에 대하여 소유의 의사로 점유하였다고는 할 수 없을 것이다.

같은 취지에서 피고의 시효취득 항변을 배척한 원심의 조치는 정당하고 논지는 그 이유없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호