대법원 91누2854 (1991.11.08)

가. 행정소송에 있어서의 직권조사의 범위

나. 상고심에서 비로소 원심이 사정판결을 하였어야 한다고 주장하고, 또 기록상 이에 관한 자료가 현출되어 있지도 아니하다면, 사정판결을 하지 아니한 원심판결에 판단유탈 및 심리미진의 위법이 없다고 본 사례

【원고, 피상고인】 도고건설주식회사 소송대리인 성심종합법무법인 담당변호사 강수림 외 3인

【피고, 상고인】 서울특별시장 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규

【원심판결】 서울고등법원 1991.3.7. 선고 90구11891 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다.

행정소송법 제26조에 “법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다”고 규정하고 있기는 하나이는 행정소송의 특수성에서 연유하는 당사자주의, 변론주의에 대한 일부 예외규정일 뿐 법원이 아무런 제한없이 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단할 수 있는 것은 아니고 일건 기록상 현출되어 있는 사항에 관하여서만 직권으로 증거조사를 하고 이를 기초로 하여 판단할 수 있을 따름이라 할 것이다(당원 1986.6.24. 선고 85누321 판결;1988.4.27. 선고 87누1182 판결 각 참조).

기록을 살펴보면원심이 사정판결을 하였어야 한다는 점은 피고가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이고 원심에서는 주장한 바 없었음이 명백하고 또 기록상 이 사건 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않다는 자료가 현출되어 있지도 아니하므로 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 판단유탈 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

2. 상고이유 제2점을 본다.

소론이 이 사건 처분의 근거로 내세우는도시철도법 제23조 제3항 단서의 규정은 이 사건 처분 전인 1990.12.31. 신설되어 공포 시행되었으므로 이 사건 처분의 근거로 될 수 없는 것이고,철도법 제76조 제2항의 규정은 교통부장관이 열차의 안전운행상 필요하다고 인정할 때에 취할 수 있는 명령에 관한 규정이므로 소론의 지하철이 건설되지도 아니한 이 사건 처분의 근거가 될 수 없을 뿐 아니라 위 법조항들이 이 사건 처분에 근거가 된다는 점은 피고가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이고 원심에서는 주장한 바 없었으므로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수가 없다.

논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철