대법원 91누70 (1991.11.08)

가. 군사시설보호구역 내에 위치하지 아니한 토지상의 주유소허가신청을 관할 부대장의 부동의만을 이유로 불허가한 처분이 위법하다고 본 사례

나. 항고소송에 있어서 행정청이 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어 동일성이 없는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장할 수 있는지 여부(소극)

다. 석유판매업허가신청에 대하여 관할 군부대장의 동의를 얻지 못하였다는 당초의 불허가 이유에다 소송에서 위 토지가 탄약창에 근접한 지점에 있어 공익적인 측면에서 보아 허가신청을 불허한 것은 적법하다는 것을 불허가사유로 추가할 수 없다고 본 사례

【원고, 피상고인】

【피고, 상고인】 부산직할시 해운대구청장 소송대리인 변호사 김인규

【원심판결】 부산고등법원 1990.11.28. 선고 90구1540 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원고들이 피고에게 그들 소유인 이 사건 토지상에 주유소를 설치, 경영하기 위하여 석유판매업(주유소)허가신청을 하자 피고는 이 사건 토지가 군사시설보호법 제3조 소정의 군사시설보호구역 내에 위치하고 있음을 전제로 같은 법 제7조의 규정에 따라 인근부대인 육군 제2752부대장에게 그 허가 여부에 대한 협의를 구한 결과 위 부대장이 판시와 같은 이유를 들어 부동의 한다는 사유로 원고들의 위 허가신청을 불허가한 데 대하여, 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 토지는 부산 해운대구 송정동을 지나 경남 양산군을 향하는 왕복 2차선의 국도에 연접하여 있고, 그 국도를 사이에 두고 반대편에는 육군 (부대번호 1 생략)부대의 최외곽 경계선을 표시하는 철조망이 도로에서 10여 미터의 간격을 두고 도로와 평행되게 설치되어 있으나 군사시설보호법 제3조에 따른 군사시설보호구역은 이 사건 토지와 위 도로가 접하는 선을 경계로 하여 설정되어 있어서 이 사건 토지는 그 보호구역 경계 밖에 위치하고 있는 사실(그 후 위 군부대의 군사시설보호구역에 대한 재조정이 있었으나 위 도로방향으로는 변동이 없다)을 인정한 다음, 이 사건 토지는 당초부터 군사시설보호구역 밖에 위치하고 있어서 피고는 이 사건 석유판매업허가를 함에 있어서 국방부장관 또는 관할부대장과 협의하여야 하거나 그 동의를 얻어야 할 아무런 법령상의 근거가 없음에도 위 관할부대장의 부동의 만을 이유로 한 피고의 이 사건 처분은 합당한 이유없이 한 것으로 위법하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 이와같은 원심의 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 석유판매업허가에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

2. 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 행정청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에서만 새로운 처분사유를 추가하거나 변경 할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장하는 것은 허용되지 않는 것이다(당원 1987.7.21. 선고 85누694 판결; 1989.6.27. 선고 88누6160 판결; 1989.12.8. 88누9299 판결; 1991.9.24. 선고 90누9544 판결 등 참조).

원심이 확정한 사실에 의하면, 피고는 이 사건 허가신청에 대하여 이 사건 토지는 군사보호시설구역 내에 위치하고 있는 관할 군부대장의 동의를 얻지 못하였다는 이유로 이를 불허가하였음이 분명하고 피고가 이 사건 소송에서 위 불허가사유로 새로이 추가하는 처분사유는 이 사건 토지는 군사특수시설인 탄약창에 근접한 지점에 위치하고 있어 그곳에 인화성이 강한 유류저장시설을 할 경우와 유류수송을 하느라고 접지도로를 이용하는 과정에서 공공의 안전과 군사시설의 보호라는 공익에 미치는 영향이 지대하므로 피고가 이와 같은 공익적인 측면에서 보아 이 사건 허가신청을 불허한 것은 적법하다는 것인바, 이는 피고가 당초 위 불허가처분의 근거로 삼은 사유와는 그 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되지 아니하는 별개의 사유라고 할 것이므로 피고는 이와 같은 사유를 이 사건 불허가처분의 근거로 추가할 수 없다고 보아야 할 것이다.

이와 취지를 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 행정처분에 있어서 처분사유의 추가, 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철