서울고법 90구8802 (1991.12.17)

가. 행정행위의 부관의 한계 및 그 한계를 넘은 경우의 효력

나. 도로로 지정된 부분을 기부채납하도록 한 관광호텔 건축허가부관상의 부담을 이행하지 아니할 경우 관광숙박업 등 영업허가를 취소한다는 철회권유보의 부관에 따라 한 위 영업허가 취소처분이 위법하다고 한 사례

【원 고】 목산흥업주식회사

【피 고】 서울특별시 강동구청장

【주 문】

1. 원고의 주위적 청구를 기각한다.

2. 피고가 1990.6.1.자로 원고에 대하여 한 별지 1 목록 기재 각 영업허가취소처분을 취소한다.

3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주위적으로, 피고가 1990.6.1.자로 원고에 대하여 한 별지 1 목록 기재 각 영업허가취소처분이 무효임을 확인한다.

예비적으로, 주문 2항과 같다.

【이 유】 1. 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증, 을 제4 내지 9호증의 각 1,2, 을 제10호증의 1 내지 3, 을 제11호증의 1 내지 5, 을 제12호증의 1 내지 6, 을 제13 내지 15호증의 각 1 내지 3, 을 제16호증의 1 내지 4, 을 제17호증의 1 내지 3, 을 제18호증의 1, 2, 을 제19호증의 1 내지 4, 갑 제1호증의 1 내지 11, 갑 제3호증의 1 내지 6, 갑 제4호증의 1 내지 11, 갑 제5호증의 1 내지 3, 갑 제6호증의 1 내지 4, 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1 내지 11, 갑 제16 내지 18호증의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면, 소외 창원진흥기업주식회사(대표이사 소외인)가 1983.2.16. 피고에게 별지 2 목록기재 백화점 및 관광호텔의 건축허가 신청을 하자, 피고는 같은 해 3.29. 판매시설, 위락시설, 관람집회시설 및 헬스클럽 기타 이와 유사한 용도의 건축물의 대지는 당해 용도에 쓰이는 바닥면적의 합계가 2,000㎡이상인 때에는 대지 둘레길이의 5분의 1이상을 폭 10m 이상의 도로에 접하여야 한다는 건축법 제27조 제2항, 같은법시행령(1986. 12.31. 대통령령 제12066호로 개정되기 전의 것) 제63조 제2항의 대지와 도로와의 관계에 규정에 따라 도로를 확보하기 위한 뜻에서 현재의 서울 강동구 천호동 454의 86 도로 299㎡(당시 백화점의 부지인 같은 동 454의 1 대 4,173㎡의 일부분으로서 1990.10.15. 분할되어 지목변경되었다)를 건축법 제2조 제15호에 의하여 도로로 지정하고 그 지정된 도로는 위 백화점 및 관광호텔의 준공시 지목을 변경한 후 피고에게 기부채납하여야 한다는 부관(부담)을 붙여 위 백화점 및 관광호텔의 건축허가를 한 사실, 위 회사가 그 후 위 백화점 및 관광호텔의 건축공사를 완료하였으나, 피고는 백화점 건물에 대하여만 준공검사를 실시하고, 1985.5.14. 준공검사필증을 교부하였을 뿐 관광호텔 건물에 대하여는 위 기부채납의무의 부담을 이행하지 아니하였음을 이유로 준공검사필증을 교부하지 아니하고 다만 위 회사의 신청에 의하여 1986.9.17.부터 1987.9.16.까지로 기간을 정하여 관광호텔 건물의 가사용을 승인하였다가 그 후 두차례에 걸쳐 그 가사용기간을 연장한 후 마지막으로 1989.12.1.부터 1990.5.31.까지 그 가사용기간을 연장하면서 1990.5.31.까지 위 기부채납의무이행 후 준공검사필증을 교부받지 못할 경우 제반 영업허가 및 신고는 자동적으로 취소된다는 부관을 붙인 사실, 위 회사는 위 백화점 및 그 대지에 관하여 소외 주식회사 제일은행 등에게, 위 관광호텔 및 그 대지에 관하여 소외 한국산업은행 등에게 각 근저당권설정등기를 마쳐 주고 금원을 대출받았었으나 그 대출금채무를 변제하지 못하여 각 근저당권자의 신청에 의한 임의경매절차가 진행된 끝에 위 관광호텔 및 그 대지는 1988.1.13. 소외 성업공사에게, 위 백화점 및 그 대지는 같은 해 5.18. 원고에게 각 경락된 사실, 한편 위 창원진흥기업주식회사는 1986.9.29.경 관광사업을 경영하기 위하여 1986.12.31. 법률 제3910호로 전문개정되기 전의 관광사업법 제21조 제1항, 제22조의2(개정 후 관광진흥법 제4조 제1항, 제7조)의 각 규정에 따라 서울특별시장에게 별지 1 목록 기재 (1), (4) 내지 (9)의 각 영업에 대한 관광사업의 등록을 함으로써 그 각 영업에 대한 피고의 영업허가를 받은 것으로 간주되었고, 별지 1 목록 기재 (2), (3)의 각 영업에 대하여는 같은 해 11.11.에, 별지 1 목록 기재 (10)영업에 대하여는 같은 해 9.30.에 각 피고로부터 개별적으로 영업허가를 받은 사실, 원고는 1988.6.3. 성업공사로부터 성업공사가 경락받은 위 관광호텔 및 그 대지를 대금 6,757,000,000원에 1988.12.2.부터 1993.6.2.까지 이를 분할지금하기로 약정하고 매수한 후 1988.7.8. 성업공사로부터 위 관광호텔 및 그 대지의 사용관리권을 얻어 별지 1 목록 기재 각 영업을 승계하여 이를 경영한 사실, 피고는 1989.12.1. 원고로부터 별지 1 목록 기재 각 영업허가증을 회수한 후 재교부함에 있어서, 가 사용 승인기간 만료일인 1990.5.31.까지 위 기부채납의무 이행 후 준공검사필증을 교부받지 못할 경우 위 각 영업허가는 그 다음날부터 자동적으로 취소된다는 내용의 부관을 붙였다가 원고가 위 기부채납의무를 이행하지 아니하자 1990.6.1.자로 원고에 대하여 별지 1 목록 기재 각 영업허가취소처분을 한 사실을 인정할 수 있다.

2. 먼저 원고의 주위적 청구에 관하여 판단한다.

원고는, 위 창원진흥기업주식회사가 관광진흥법 제4조 제1항에 의한 관광사업의 등록을 함으로써 그 등록사업에 대한 식품위생법 또는 공중위생법상의 영업허가 및 그 취소권한이 교통부장관으로부터 권한위임을 받은 서울특별시장에게 있으므로, 피고의 이 사건 영업허가취소처분은 권한 없이 이루어진 것이고, 가사 피고에게 그 권한이 있다 하더라도 피고가 관광사업자에 대하여 그 사업의 정지등을 명할 때에는 미리 서울특별시장과 협의를 하여야 하는데도 이를 이행하지 아니하였으므로 결국 피고의 이 사건 영업허가취소처분은 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라고 주장한다.

그러나, 관광진흥법 제7조 제1항에 의하면 관광숙박업 및 관광객 이용시설업을 경영하고자 하는 자가 같은 법 제4호 제1항에 의한 등록을 한 때에는 당해 사업에 대한 소관관청의 허가 등을 받았거나 소관관청에 신고한 것으로 본다고 규정되어 있으나, 소관관청이 관광사업자에 대하여 그 사업의 취소 등을 하고자 할 때에는 미리 교통부장관과 협의하여야 한다는 같은 법 제50조의 규정 등에 비추어 볼 때, 위 같은 법 제7조 제1항의 규정에 의하더라도 관광사업에 대한 이 사건 영업허가취소권한은 여전히 피고에는 있을 뿐 관광사업의 등록에 대한 교통부장관의 권한을 위임받은 서울특별시장에게 있는 것으로 해석되지는 아니할 뿐 아니라, 을 제21호증의 기재에 의하면 피고가 이 사건 영업허가취소처분을 함에 있어서 사전협의에 관한 교통부장관의 권한을 위임받은 서울특별시장과 미리 협의한 사실을 인정할 수 있으므로 원고의 주장은 이유 없다.

3. 다음 원고의 예비적 청구에 관하여 판단한다.

원고는 먼저, 피고가 위 백화점 및 관광호텔의 건축허가를 함에 있어서 위 건축법 제2조 제15호에 의하여 도로로 지정된 부분을 지목변경한 후 피고에게 기부채납하도록 부관을 붙인 것은 행정행위의 부관의 한계를 초월한 것으로서 무효이므로, 이 무효의 부관에 기하여 별지 1 목록 기재 각 영업허가에 대하여도 위 기부채납의무의 부담을 이행하지 아니할 경우 그 각 영업허가를 취소한다는 위 철회권(취소권)유보의 부관을 붙였다가 그 부담 불이행을 이유로 이 사건 영업허가취소처분을 한 것은 위법하다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 행정행위의 부관은 헌법, 법령 기타 법에 적합하여야 할 뿐 아니라 당해 행정행위의 목적상 필요한 한도 내에서, 당해 행정목적 달성에 필요한 최소한도로, 그리고 평등하게 붙여야 하는 등의 내용상 한계가 있고 이 한계를 넘어 붙여진 부관은 무효라 할 것인바, 이 사건에 있어서 피고가 위 백화점 및 관광호텔의 건축허가를 하면서 건축법 제2조 제15호의 의하여 도로로 지정된 부분을 지목변경하여 보행 및 자동차의 통행에 제공하도록 함은 별론으로 하고 이를 넘어서 피고에게 그 부분을 기부채납까지 하도록 부관을 붙인 것은 도로에 대하여 사권의 행사를 금지하되 소유권을 인정하고 그 소유권의 이전이나 저당권의 설정을 허용하고 있는 이상, 위 대지와 도로와의 관계에 대한 건축법 제27조 제2항 및 같은법시행령 제63조 제2항의 규정에 적합하도록 도로를 확보하려는 행정행위의 목적상 필요한 최소한도의 범위를 넘어선 것으로서 무효라 할 것이고, 따라서 이 무효의 부관에 기하여 위 각 영업허가에 대하여도 위 기부채납의무의 부담을 이행하지 아니할 경우 그 각 영업허가를 취소한다는 철회권유보의 부관을 사후에 붙였다가 원고가 그 부담율 이행하지 아니한다는 이유로 피고가 이 사건 영업허가취소처분을 한 것은 위법하다고 아니할 수 없으므로 원고의 위 주장은 이유 있다.

4. 그렇다면, 원고의 이 사건 청구 중 이 사건 영업허가취소처분이 권한 없이 이루어진 것으로서 당연무효임을 전제로 그 확인을 구하는 주위적 청구는 부당하므로 이를 기각하고, 위 영업허가취소처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 예비적 청구는 정당하므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영일(재판장) 하광호 오진환

행정소송법 [행정처분 일반]