대법원 92추17 (1992.06.23)

가.지방자치법 제159조 제1항의 규정에 의한 재의요구에 있어 그 재의요구를 할 수 있는 기간

나. 청주시의회에서 의결한 청주시행정정보공개조례안이 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조례라고는 단정할 수 없어 그 제정에 있어서 반드시 법률의 개별적 위임이 따로 필요한 것은 아니라고 한 사례

다. 지방자치단체는 각 지역의 특성을 고려하여 자기 고유사무와 관련된 행정정보의 공개사무에 관하여 독자적으로 규율할 수 있는지 여부(적극)

라. 위 “나”항의 행정정보공개조례안이 그 행정정보를 집행기관이 지방자치단체의 집행기관으로서의 지위에서같은 법 제9조에 규정된 자치사무 및 단체위임사무에 관하여 작성 또는 취득한 문서 등만을 대상으로 한 것으로 풀이되어서 조례제정권의 범위를 일탈하지 아니하였다고 한 사례

마. 행정기관의 정보공개허가 여부에 관한사무관리규정 제33조 제2항이 행정기관에 대하여 정보공개에 관한 재량권을 부여하고 있는지 여부(소극)

바. 위 “나”항의 행정정보공개조례안이사무관리규정 제33조 제2항에 위배되지 않는다고 한 사례

사. 위 “나”항의 행정정보공개조례안이 인정하고 있는 이의신청은 행정심판과 동시에 또는 선택적으로 청구할 수 있도록 권리구제의 방법을 추가한 것이어서 집행기관의 처분에 대하여 청구인에게 불리한 특례를 규정하였다고 할 수 없다고 한 사례

아. 합의제 행정기관의 설치에 관한같은 법시행령 제41조 소정의 '내무부장관의 승인'이 조례안의결의 효력을 좌우하는 전제조건인지 여부(소극)

자. 지방의회의원이 행정정보공개조례안의 행정정보공개심의위원회에 참여하는 것이 법령에 위배되는지 여부(소극)

【원 고】 청주시장 소송대리인 변호사 남용희

【피 고】 청주시의회 소송대리인 변호사 백광현

【주 문】

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

청구취지 피고가 1991.12.26. 제112회 청주시의회정기회 제6차 본회의에서 처리한 청주시 행정정보공개조례(안)의 재의결은 효력이 없다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 이 사건 제소경위 및 행정정보공개조례안의 내용성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 내지 제9호증의 기재에 의하면, 피고는 1991.11.25. 청주시 행정정보공개조례안(이하 ‘정보공개조례안’이라 한다)을 의결한 후 같은 달 28. 원고에게 이송하였고, 원고는 같은 해 12.13.지방자치법 제19조 제3항에 따른 재의요구를 하였으며, 한편 충청북도지사의지방자치법 제159조의 규정에 의한 재의요구지시에 따라 원고가 같은 달 24. 피고에게 다시 재의요구를 하였는데 피고가 같은 달 26. 위 재의요구에 대하여 원의결대로 수정 없이 재의결하자 원고가 이 사건 소를 제기한 사실, 정보공개조례안은 행정정보를 집행기관에서의 직무상 작성 또는 취득한 문서, 그림, 도면, 필름, 녹음테이프, 녹화테이프, 컴퓨터에 입력된 자료 등을 관리, 보유하고 있는 것으로 정의하고(제2조 제1호), 집행기관은 적극적으로 공개대상 정보에 대하여 공개할 의무가 있음을 선언하고(제3조), 집행기관은 법령상 공개가 금지되었거나, 개인의 사생활을 침해할 우려가 있거나, 행정집행과정에 관련되었거나, 집행기관이 공익 등의 이유로 공개않는 것이 명백하다고 판단되는 등의 정보를 제외한 모든 정보는 특별한 사유가 없는 한 이를 공개하여야 한다고 규정하고(제5조), 집행기관의 자문에 응하고 이의신청을 심의의결하기 위하여 행정정보공개심의위원회를 두되(제12조 제1항), 위원회는 집행기관의 공무원 3인과 시의회의원 3인 및 학계 등 전문성을 가진 3인 등 시장이 위촉한 9인 이내의 위원으로 구성하며(제13조 제1항), 청구인은 집행기관으로부터 정보공개 거부결정서를 받았을 때에는 통보를 받은 날부터 30일이내에 이의신청을 할 수 있고(제11조 제1항)집행기관은 이의신청을 받은 날로부터 10일 이내에 위원회에 회부하고 위원회는 접수일 부터 20일 이내에 공개여부를 결정하여 그 결과를 청구인에게 통보하도록(제11조 제2항) 규정하고 있는 사실 등을 인정할 수 있다.

2. 피고의 본안전 항변에 대한 판단

피고는지방자치법 제19조 제3항,제98조 제1항,제99조 제1항은 조례안 등 지방의회의결에 대한 지방자치단체장의 재의요구제도를 두면서 재의요구기간을 의결을 이송받은 날로부터 15일 이내로 제한하고 있는데같은 법 제159조 제1항의 재의요구는 국가가 지방자치단체장의 재의요구라는 내부통제형식을 빌려 지방자치단체에 대한 감독권을 행사하는 것에 불과하므로 이때에도 위의 경우와 같이 의결을 이송받은 날로부터 15일 이내로 제한된다고 전제한 다음원고가 이 사건 조례안을 이송받은 후 26일이 지난 뒤에야 비로소같은 법 제159조 제1항에 의한 재의요구를 하였으므로 원고의 이 사건 소는 소송요건에 흠결이 있어 부적법하다고 주장한다.

그러나지방자치법 제19조 제3항,제98조 제1항,제99조 제1항의 규정에 의한 재의요구와같은 법 제159조 제1항의 규정에 의한 재의요구는 그 요건과 대상 등을 달리 규정하고 있어 서로 별개의 것으로 보아야 할 것이므로같은 법 제159조 제1항의 규정에 의한 재의요구에 대하여는 다른 조항에 규정된 재의요구기간을 적용하거나 준용할 수는 없다할 것이다.

다만같은 법 제159조 제3항이 대법원에 제소하였을 때에는 의결의 효력이 정지된다고 규정하고 있음에 비추어같은 조 제1항에 의한 재의요구는 언제라도 할 수 있는 것이 아니라 의결이 재의요구를 할 수 없는 상태로 확정될 때까지로 제한된다고 할 수밖에 없다 할 것인데 원고가같은 법 제19조 제3항 소정의 재의요구 기간 내에 재의요구를 한 다음 피고가 아직 이에 대한 재의결을 하지 아니하여 그 조례안이 확정되기 이전에 상급기관의 재의요구지시를 받아같은 법 제159조 소정의 재의요구를 한 이상 이 사건 소는 결국 적법한 제소요건을 갖추었다고 하겠다. 주장은 이유 없다.

3. 정보공개조례안의 법령위반 여부

가. 전국적으로 통일된 법적근거가 없다는 점에 대하여

원고는 정보공개사무는 국가 전체에 공통된 이해관계를 가지기 때문에 전국적으로 통일되게 처리할 것이 요구되므로 이에 대하여는 법률에 의하여 체계화된 기준이 마련된 후 그 범위 안에서만 조례제정이 가능하다 할 것임에도 이사건 정보공개조례안은 이러한 법령의 근거 없이 제정된 것이어서 조례의 제정범위를 일탈한 것이라고 주장한다.

우선지방자치법 제15조에 의하면, 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있되 주민의 권리제한 또는 의무의 부과에 관한 사항이나, 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있으므로지방자치단체는 그 내용이 주민의 권리의 제한 또는 의무의 부과에 관한 사항이거나 벌칙에 관한 사항이 아닌 한 법률의 위임이 없더라도 조례를 제정할 수 있다 할 것인데(당원 1970.2.10. 선고 69다2121 판결 참조), 이 사건 정보공개조례안은 앞에서 본 바와 같이 행정에 대한 주민의 알 권리의 실현을 그 근본내용으로 하면서도 이로 인한 개인의 권익침해 가능성을 배제하고 있으므로 이를 들어 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조례라고는 단정할 수 없고 따라서 그 제정에 있어서 반드시 법률의 개별적 위임이 따로 필요한 것은 아니라 할 것이다.

나아가지방자치법 제11조 제2호에 의하면 지방자치단체는 물가정책, 금융정책, 수출입정책 등 전국적으로 통일적 처리를 요하는 국가사무는 처리할 수 없게 규정하고 있으나, 정보공개사무의 처리가 반드시 전국적으로 통일을 요하는 것이라고 보기 어려울뿐 아니라 행정정보공개제도를 악용하는 행위에 대하여는 현행법에 의하여도 그 처벌이나 권리구제가 가능한 터에 이 사건 정보공개조례안은 그제5조에서 다른 법령에서 공개할 수 없도록 규정하고 있는 정보, 집행기관 내부 또는 다른 기관과의 상호간 의사 결정 과정에 있는 정보로서 공개하는 것이 적정한 의사결정에 지장을 가져올 우려가 명백한 정보, 국가 또는 공공단체 상호간 협의 또는 의뢰에 의해 작성, 취득한 정보로서 공개함으로 인하여 이들간의 협력관계를 손상할 우려가 있는 정보 등을 공개하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으므로 원고가 우려하는 바와 같은 공익저해나, 국가 및 타 자치단체와의 마찰이 발생할 소지가 크다고 할 수 없어 전국적으로 통일체계화된 법적 기준도 굳이 필요하다고 할 수 없다.

오히려 행정정보의 공개제도는 이미 오래전부터 세계 각국에서 채택하여 시행되어 오고 있는 실정으로서 우리나라의 경우에도 그와 관련된 입법이 바람직한 것은 부인할 수 없으나(이러한 의미에서 원고도 행정정보공개제도 자체가 위헌, 위법이라는 주장은 하지 않고 있다), 뒤에서 보는 바와 같이정보공개조례안은 국가위임사무가 아닌 자치사무 등에 관한 정보만을 공개대상으로 하고 있다고 풀이되는 이상 반드시 전국적으로 통일된 기준에 따르게 할 것이 아니라 지방자치단체가 각 지역의 특성을 고려하여 자기 고유사무와 관련된 행정정보의 공개사무에 관하여 독자적으로 규율할 수 있다고 보여지므로 구태여 국가의 입법미비를 들어 이러한 지방자치단체의 자주적인 조례제정권의 행사를 가로막을 수는 없다고 하여야 할 것이다. 주장은 이유 없다.

나. 국가사무도 처리대상으로 하고 있다는 점에 대하여

원고는 정보공개조례안이 공개대상인 정보의 범위를 명확히 하지 아니한 채 집행기관이 국가로부터 위임받은 사무에 관하여 작성, 보유·관리하는 모든 정보까지 공개대상으로 규정함으로써 조례제정의 범위를 일탈한 것이라고 주장한다.

지방자치법 제15조 본문에 의하면, 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있도록 규정하고 있으므로 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 권한에 속하는 전반의 사무 즉같은 법 제9조 제1항에 규정된 그 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무에 관한 것이라 할 것인데 이 사건 정보공개조례안을 피고의 주장취지와 함께 보면 그제2조 제1호의 '집행기관이 직무상 작성 또는 취득한 문서 등'이라 함은 집행기관(여기서는같은 조 제2호에 의하여 청주시장 및 청주시 산하 청·소의 장을 말한다)이 지방행정기관으로서의 지위가 아니라 지방자치단체의 집행기관으로서의 지위에서지방자치법 제9조에 규정된 자치사무 및 단체위임사무에 관하여 작성 또는 취득한 문서 등만을 가리키는 것으로 풀이되고 국가사무에 관하여 작성 또는 취득한 문서까지 포함되는 것으로는 보여지지 아니하므로결국 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

다. 정보공개의무조항이 사무관리규정 위반이라는 점에 대하여

원고는 정보공개조례안이 집행기관의 정보공개의무를 규정한 것은 상위법령인사무관리규정 제33조 제2항의 공개여부에 대한 행정기관의 재량적 판단권한을 박탈한 것으로서 위법하다고 주장한다.

사무관리규정(1991.6.19. 공포 대통령령 제13390호)에 의하면 지방자치단체의 기관을 포함한 행정기관의 사무관리를 그 적용범위로 하여(제2조), 행정기관이 공무상 작성, 시행 또는 접수한 모든 문서 등을 공문서로 규정한 다음(제3조 제1호), 문서를 보존하고 있는 행정기관은 행정기관이 아닌 자가 문서의 열람 또는 복사를 요청하는 때에는 비밀 또는 대외비로 분류된 문서이거나 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 이를 허가할 수 있도록(제33조 제2항) 규정하고 있다.

그러나사무관리규정 제33조 제2항에 의한 행정기관의 정보공개허가 여부는 기밀에 관한 사항 등 특별한 사유가 없는 한 반드시 정보공개청구에 응하여야 하는 기속행위로서 행정기관에 대하여 정보공개에 관한 재량권을 부여하고 있다고 해석할 수는 없는 것이므로(당원 1989.10.24. 선고 88누9312 판결 참조) 정보공개조례안이 앞에서 본 바와 같이 다른 법령에서 공개할 수 없도록 규정되어 있는 정보 등을 제외한 일정한 행정정보의 공개의무를 규정하고 있는이상 위 규정에 위배된다고는 보여지지 아니한다.

주장은 이유 없다.

라. 권리구제제도가 행정심판법 위반이라는 점에 대하여

원고는 정보공개조례안의 이의신청제도에 관한 규정에 의하면 정보공개청구인이 집행기관의 정보공개 거부결정에 대하여 이의신청을 청구할 수 있는 날부터 정보공개심의위원회에서 공개여부결정시까지가 최장 60일이 소요되는 탓에 경우에 따라서는 청구인에게 60일만큼의 신속한 권리구제를 지연시키는 결과를 초래할 수 있으므로 사안의 전문성과 특수성을 살리는 데 특히 필요하여 법률로써 정하는 경우 이외에는 청구인에게 불리한 특례를 규정할 수 없도록 한행정심판법 제43조 제1항에 위배된다고 주장한다.

그러나집행기관의 청구인에 대한 정보공개 거부결정은행정심판법 제2조 소정의 처분에 해당한다고 할 것이고 따라서 청구인은 이에 대하여같은 법 제3조 제1항에 따른 행정심판을 제기할 수 있다 할 것인데정보공개조례안 제11조에 인정하고 있는 이의신청은 행정심판법에 의한 행정심판을 청구하기 위한 전치조건으로서 규정된 것이 아니라 청구인으로 하여금 위 이의신청과 행정심판을 동시에 또는 선택적으로 청구할 수 있도록 권리구제의 방법을 추가한 것이어서 행정심판을 제기할 권리를 박탈하거나 그러한 권리의 행사를 지연시키는 것이라고 볼 수 없으므로 집행기관의 처분에 대하여 청구인에게 불리한 특례를 규정하였다고 할 수 없다.주장은 이유 없다.

마. 정보공개심의위원회의 설치, 구성, 운영이 지방자치법 및 같은법시행령 등에 위반된다는 점에 대하여,

원고는 정보공개조례안이 내무부장관의 사전승인 없이 합의제 행정기관인 행정정보공개심의위원회(이하 '위원회'라 한다)의 설치를 규정한 것은지방자치법 제107조,같은 법 시행령 제41조의 규정에 위배되고, 위원회가 이의신청에 대하여 심의·의결하여 청구인에게 그 결과를 통보하도록 함으로써 행정쟁송이 발생하였을 때 그 당사자가 누가 될 것인지 및 책임귀속관계가 불분명할 뿐 아니라, 위원회에 지방의회의원을 참여케 함으로써 지방의회와 집행기관간의 기능분립의 원칙에도 반한다고 주장한다.

지방자치법 제107조에 의하면 지방자치단체는 그 소관사무의 일부를 독립하여 수행할 필요가 있을 때에는 법령 또는 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 합의제 행정기관을 설치할 수 있되, 그 설치·운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령 또는 당해 지방자치단체의 조례로 정하도록 규정하고같은 법시행령 제41조에 의하면 지방자치단체가법 제107조의 규정에 의하여 합의제 행정기관을 설치하고자 할 때에는 따로 법령이 정한 경우를 제외하고는 내무부장관의 승인을 얻어야 하도록 규정하고 있다.

그러나정보공개조례안 제12조 소정의 위원회가 그 성격에 비추어지방자치법 제107조 소정의 합의제 행정기관에 해당하여 조례로 그 설치가 가능하고 이를 설치함에 있어서는같은법시행령 제41조의 규정에 따라 내무부장관의 승인을 받아야 한다 하더라도 위시행령 제41조의 규정은 국가의 지방자치단체의 행정조직을 통제하기 위한 내부절차규정에 불과할 뿐 지방의회의 의결권을 제한하는 규정으로 보여지지는 아니하므로 합의제 행정기관의 설치에 관한 내무부장관의 승인은 조례의 시행단계에서 취하여져야 할 절차로서 그 승인 여부가 합의제 행정기관의 설치를 규정한 조례안의결의 효력을 좌우하는 전제조건으로 되는 것은 아니라고 하겠다.

그리고정보공개조례안 제11조 제2항은 위원회가 이의신청에 대한 결정을 하여 청구인에게 통보하도록 규정하고 있어 위원회가 대외적으로 독립된 의사표시를 하는 재결기관을 설치한 것이 아닌가 보여지기도 하나, 정보공개조례안은 위원회가 정보공개결정을 하였을 경우 집행기관이 그 결정에 구속되는지 여부에 관한 규정을 두고 있지 아니하기 때문에 집행기관이 그 결정을 존중하여 종전의 정보공개 거부결정을 취소할 수 있음은 별론으로 하고 반드시 그 결정에 따라 정보공개를 하여야 한다고는 볼 수 없을 뿐 아니라, 앞서 본 바와 같이 정보공개조례안에서 정하고 있는 이의신청 및 위원회의 결정제도는 행정소송제기의 전치요건인 행정심판청구 및 재결이 아니고 단지 청구인에게 행정심판과는 별개로 부가적인 권리구제수단으로 인정된 것에 불과하므로 위원회의 결정에 대한 행정쟁송의 문제나 그 결정에 대한 위원회에의 책임귀속의 문제는 생기지 아니한다고 할 것이다.

또한지방의회의원이 그 의원의 자격이라기 보다 지방자치단체의 전체 주민의 대표자라는 지위에서 주민의 권리신장과 공익을 위하여 정보공개조례안의행정정보공개심의위원회에 집행기관의 공무원 및 전문가 등과 동수의 비율로 참여하는 것이 반드시 법령에 위배된다고 볼 수도 없다. 주장은 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면 정보공개조례안이 법령에 위반됨을 전제로 그 효력을 다투는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한