대법원 92다18283 (1992.10.13)

원심이 판결을 탈누한 예비적 청구부분에 대하여 한 상고의 적부(소극)

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울민사지방법원 1992.4.21. 선고 91나22291 판결

【주 문】

상고를 각하한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

소론은 원고는 1990.5.16. 피고에게 금 5,000,000원을 대여하였다는 주위적 청구와 관련한 예비적 청구로서, 피고가 소외인의 원고에 대한 채무 금 5,000,000원을 인수하였다고 주장하면서 그 채무인수금의 지급을 구하였음에도 불구하고 원심은 이 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하였다는 것이다.

기록에 의하여 살펴볼 때 원고는 원심에서 일관하여 피고에 대하여 1990.5.16. 금 5,000,000원, 그 해 8.22. 금 10,000,000원을 대여하였다는 주장을 하면서 그 지급을 구하다가 1992.4.7. 원심 제4차변론기일에서 1990.5.16.자 금 5,000,000원은 채무인수금으로 예비적으로 청구한다고 진술하였고 이에 대하여 피고대리인은 위 예비적 청구에 대해 청구기각판결을 구하였는바, 기록상 원고대리인의 위 진술은 소론주장과 같은 예비적 청구라 할 것인데 원심판결에 의하면 이 예비적 청구에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였음을 알 수 있다.

그렇다면 위 예비적 청구부분은 원심이 판결을 탈루한 것으로서 아직 원심에 소송이 계속중이라 할 것이므로 이 부분에 대한 상고는 그 대상이 없어 부적법하다 할 것이다.

그러므로 상고를 각하하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한