서울고법 92구24150 (1993.03.09)

【원 고】 풍납동 현대아파트 직장주택조합 외 8인

【피 고】 서울특별시 송파구청장

【주 문】

피고가 원고들에 대하여 1992.3.9.자로 한 사업계획변경승인신청거부처분 및 1992.3.12.자로 한 준공검사신청거부처분을 모두 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.

【이 유】 1. 이 사건 처분의 경위

원고들은 서울 풍납동 340의 1 외 4필지상에 조합 주택 708세대를 건설 분양하기 위하여 결성된 직장주택조합들로서 1989.3.∼5.경 사이에 피고로부터 설립인가를 얻은 후 1989.9.29. 사업계획승인을 받고 1991.2.12. 건물의 외장 및 내부구조를 변경하기 위하여 피고에게 사업계획변경승인신청을 하자, 피고는 미관지구 내 대수선사항은 건축심의를 받아야 한다는 이유로 이를 반려하였으나, 원고들은 사업계획변경승인 여부에 관계없이 1991.8.20. 건물준공검사를 피고에게 신청하였으며, 피고는 1991.8.24. 사업계획변경승인을 받지 않았다는 이유로 위 신청 역시 반려한 후 1991.8.26. 원고들 조합원에 대한 주택소유 여부에 따른 재산세 납부사실을 전산검색하여 그중 조합설립인가 1년 이내에 재산세를 부과받은 사실이 있는 98명의 조합원을 무자격조합원으로 규정하고 원고들에게 소명의 기회를 부여하면서 무자격조합원의 정리를 촉구하였으나 원고들은 이를 묵살한 채 1991.8.30. 민영주택 가사용 승인신청만을 피고에게 하고는 그 가사용 승인의 결과를 기다리지도 아니하고 1991.9.9.부터 240여 세대가 무단입주를 개시하였고, 1991.10.15. 동 부대복리시설에 대한 준공검사를 피고에게 제출하였는바, 피고는 1991.11.4. 위 가사용 승인신청에 대하여는 무자격조합원 미조처를 이유로, 동 부대시설 준공검사신청에 대하여는 건축물 일부의 준공검사는 불가하다는 이유로, 모두 반려조치를 하자, 원고들은 다시 1992.2.27. 사업계획변경승인신청서를, 1992.3.6. 준공검사신청서를 피고에게 제출하고, 피고는 1992.3.9.과 같은 달 12.자로 위 각 신청에 대하여 조합원변경승인(무자격 조합원정리)신청과 병행하여 신청해야 한다는 이유를 들어 이를 거부한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

2. 본안전 항변에 대한 판단

원고들이 무자격조합원 미정리를 이유로 한 피고의 위 사업계획변경승인신청거부처분 및 준공검사신청거부처분은 모두 위법하여 각 그 취소를 받고자 이 사건 소에 나아온 데 대하여, 피고는 원고 1조합을 제외한 나머지 원고 조합들은 적법한 행정심판절차를 제기하지 아니한 채 이 사건 소를 제기한 것이므로 이는 제소요건에 흠결이 있어 부적법한 것이라고 항변하나, 행정소송법 제18조 제3항 제1호는 "동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때"에는 행정심판의 제기 없이도 행정소송을 제기할 수 있다라고 규정하고 있는바, 이 사건 소는 원고들 조합에 무자격조합원이 있음을 이유로 하여 원고들의 사업계획변경신청 등에 대한 피고의 거부처분에 대하여 그 취소를 구하는 것으로서 이는 원고들 조합 모두에게 동질성이 있는 사건이라 볼 것이므로 원고들 조합 중 어느 하나의 조합이라도 전심절차를 거쳤다면 나머지 조합은 그 전심절차를 거치지 아니하더라도 무방하다 할 것인바, 갑 제2호증의 기재에 의하면 원고 1조합이 피고의 위 거부처분에 대하여 1992.4.3. 피고를 거쳐 서울특별시에 심판을 청구하여 1992.7.15. 그 청구를 기각한다는 재결을 받고 원고들이 이 사건 소를 제기한 사실을 인정할 수 있으므로 피고의 위 항변은 이유 없다 할 것이다.

3. 본안에 대한 판단

원고들은 피고가 서울특별시의 주택조합의설립및운영에관한지침(1991.3.23.자)을 근거로 원고들 조합의 조합원에 대하여 전산검색한 결과 조합원들 중 일부에 대하여 주거용 건물에 대한 재산세납부사실이 발견되었기 때문에 이들을 무자격 조합원으로 보고 이들에 대한 정리가 되지 않았음을 이유로 하여 원고들의 위 각 신청을 거부하였으나 위 지침은 그 규정의 성질과 내용상 주택조합에 관한 서울특별시 내부의 사무처리준칙에 지나지 아니하여 대외적으로 국민을 기속하는 효력이 없는 것이므로 위 지침을 근거로 하여 조합원들이 배정받을 아파트분양권리를 제한할 수는 없고, 따라서 원고들 조합에 무자격조합원이 있다는 것을 이유로 한 피고의 위 거부처분은 그 사유가 될 수 없다 할 것이고, 또한 무자격조합원이 있다고 하더라도 무자격조합원으로 인하여 건축주와 대지소유자가 일치하지 않는다는 이유에 관하여는 주택공급 후 파생될 복잡한 문제를 감안하여 입주자 전원의 동의를 얻도록 한 주택건설촉진법시행규칙의 해당규정에 비추어 볼 때 원고 조합원들 전원이 이 사건 사업계획변경에 동의를 하여 신청한 것이므로 위 승인신청을 거부할 하등의 이유가 없으므로 위 거부처분은 모두 취소되어야 한다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 주택건설촉진법 제3조 제9호는 동일한 직장에 근무하는 주택이 없는 근로자가 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합을 직장주택조합이라고 개념정의를 하고 있고 같은 법 제44조 제3항은 주택조합을 같은 법상의 사업주체로 본다라고 규정하고 같은 법조 제2항은 주택조합의 설립인가 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있으며, 이에 따른 대통령령인 주택건설촉진법시행령 제42조는 주택조합의 조합원 자격에 관하여 특별한 제한을 두고 있지 않으나 같은 법 제32조는 "사업주체는 주택의 공급질서를 유지하기 위하여 건설부장관이 정하는 주택의 공급조건, 방법 및 절차 등을 따라 주택을 건설하여야 한다."라고 규정하고 이에 따른 건설부령인 주택공급에관한규칙 제3조는 주택조합에 대하여는 같은 규칙 제4조 제1항 및 제17조의 규정만을 적용하도록 하고 있는데 위 규칙 제4조 제1항은 "주택의 공급대상은 입주자 모집공고일 현재 당해 주택건설지역에 거주하는 세대주인 자로 하되 1세대 1주택의 기준으로 공급한다."하고 규정하면서 주택조합의 경우에는 입주자모집공고일 1년전부터 입주시까지 무주택세대주일 것을 요구하고 있다.

그런데 피고는 1991.8.26. 원고들 조합의 조합원에 대한 주택소유 여부에 따른 재산세 납부사실을 전산검색하여 그중 조합설립인가일 1년 이내에 재산세를 부과받은 사실이 있는 98명의 조합원을 무자격조합원으로 인정하고 이를 이유로 하여 원고들의 이 사건 신청을 모두 거부한 것인바, 피고가 그 근거로 삼은 서울시의 주택조합의 설립 및 운영에 관한 지침(1991.3.23.자) 제12조는 "주택조합의 설립인가시나 사업계획의 승인시 및 입주시 조합원의 자격 유무를 확인함에 있어서는 정부의 주택전산망을 이용하여 검색할 수 있다"라고 규정하고 있으며, 다만 동 지침 제3조에 의하면 조합원의 자격에 관하여 설립인가일을 기준으로 하여 3년 이상(3년 이전부터라는 취지이다) 무주택세대주일 것을 요구하고 있으나, 이는 건설부가 제정한 주택공급에 관한 지침( 1991.3.23.자)을 토대로 하여 만든 것으로서 그 규정의 성질과 내용이 주택조합에 관한 서울특별시 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로는 국민을 기속하는 효력은 없는 것으로 해석되며 위 지침을 근거로 하여 조합원의 주택배정받을 권리를 제한할 수는 없다고 할 것이고 더욱이 위 규칙 제4조 제1항은 주택의 공급대상은 입주자 모집공고일 현재 당해 주택건설지역에 거주하는 세대주로 하되 1세대 1주택의 기준으로 공급한다라고 하면서 주택조합의 경우에는 입주자모집공고일 1년 전부터 입주시까지 무주택세대주일 것을 요구하고 있으나 성질상 입주자 모집공고일이라는 개념을 당연히는 상정하기 어려운 주택조합에 있어서 위 조항이 어느 시점을 입주자모집공고일로 본다라는 명확한 규정을 두지 않은 이상 이는 일종의 입법의 미비라 할 것인데 이 경우 주택조합의 설립인가일을 주택조합 주무관청이나 주택조합 임의로 입주자 모집공고일로 볼 수 없다 할 것이고 주택조합의 경우에는 주택조합설립인가를 받은 후에 주택건설용 대지를 조성하고 주택건설등록업자와 건설계약을 체결하여 관계당국으로부터 사업계획을 승인받도록 되어 있고 실제로 주택조합설립인가일 이후 위 과정을 거쳐 건축공정에 이를 때까지는 상당한 기간이 경과되는 점에 비추어 주택조합설립인가일을 위 규칙상의 입주자모집공고일로 해석하여 주택조합원에게 주택설립인가일 1년 이전부터 무주택세대주일 것을 요구한다면 이는 지나치게 가혹하다 아니할 수 없고, 이와 같은 취지에서 주택공급에관한규칙에 의하여 주택조합의 설립인가일로부터 1년 전에 보유하고 있던 주택을 처분하지 않았다는 이유로 조합원을 입주대상에서 제외할 수는 없다고 봄이 상당하다 할 것이므로 무자격조합원이 있다는 것을 이유로 하여 한 피고의 위 사업계획변경승인신청거부처분은 위법하다 아니 볼 수 없고, 나아가 준공검사신청거부처분에 대하여도 피고는 무자격 조합원 미정리를 이유로 하여 이를 거부하였으나, 이는 위에서 본 바와 같은 사유로 위법하다 할 것이며, 나아가 준공검사를 거부하려면 건축된 건물이 건축법에 규정된 평면, 구조, 안전등에 부합하는가의 여부를 검사하여 이에 합당하지 아니한 경우에만 이를 할 것이지 그 주택의 공급방법 등은 그 검사의 대상이 될 수는 없다 할 것이므로 결국 앞에서 본 바와 같은 취지에서 한 피고의 위 거부처분은 모두 적법하다 할 수 없고 원고들의 같은 취지의 주장은 이유 있다 할 것이다.

4. 그렇다면 피고의 위 사업계획변경승인신청거부처분 및 준공검사신청거부처분이 위법하다고 하여 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 정당하므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영일(재판장) 김대휘 박용규