대법원 93도347 (1993.04.13)

강도가 강간하려고 하였으나 피해자의 어린 딸이 잠에서 깨어 우는 바람에 그만두었거나, 피해자가 임신중인데다 시장에 간 남편이 곧 돌아온다고 하여 그만둔 경우 중지범의 요건인 자의성을 인정할 수 있는지 여부(소극)

【피 고 인】 A

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 이융복

【원심판결】 서울고등법원 1992. 12. 29. 선고 92노4205 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 후의 구금일수 중 45일을 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유와 국선변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단

원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 2회에 걸쳐 흉기를 휴대하고 강도죄를 범한 후 강간죄를 범하려다가 미수에 그친 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.

2. 국선변호인의 상고이유 제2점에 대한 판단

원심이 사실을 확정한 바에 의하면, 피고인이 두려움으로 항거불능의 상태에 있는 피해자의 양 손을 뒤로 하여 기저귀로 묶고 눈을 가린 후 하의를 벗기고 강간하려고 하였으나 잠자던 피해자의 어린 딸이 깨어 우는 바람에 도주하였고, 또 다른 피해자를 강간할 마음을 먹고 두려움으로 항거불능의 상태에 있는 피해자에게 옷을 벗으라고 협박하여 피해자를 강간하려고 하였으나 피해자가 시장에 간 남편이 곧 돌아온다고 하면서 임신중이라고 말하자 도주하였다는 것인바, 그렇다면 피고인이 자의로 강간행위를 중지하였다고 볼 수는 없을 것이므로, 원심판결에 형법 제25조 및 제26조의 미수범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지도 받아들일 것이 못된다.

3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 원심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송