대법원 92다13332 (1993.07.27)

장래이행의 소로써 “미리 청구할 필요”가 있다고 본 사례

【원고, 상고인 겸 피상고인】 은평구 소송대리인 변호사 이국헌

【피고, 피상고인 겸 상고인】

【피고, 피상고인】

【원심판결】 서울고등법원 1992.2.12. 선고 91나11263 판결

【주 문】

원심판결의 원고 패소부분 중 원고의 피고 2, 피고 3에 대한 소각하부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고의 상고 중 피고 1에 대한 부분 및 피고 2, 피고 3에 대한 나머지 상고부분과 피고 1의 상고를 각 기각한다.

상고기각된 부분의 소송비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

원심판결의 주문 제1항 6째줄의 “피고 1은 월 금 407,000원의,” 부분을 삭제한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유를 판단한다.

(1) 장래이행의 소의 적법 여부에 대하여

원고는, 피고들이 소외 서울특별시로부터 시유지 매수계약시의 특약에 따라 시유지 매수후 그 지상에 신축된 피고들 소유의 별지 목록 기재 각 건물 중 3층 부분을 원고에게 무상으로 사용하게 할 의무가 있음에도 이를 위배하였다고 주장하여 건물준공 후인 1987.1.1.부터 각 건물명도시까지의 손해배상 또는 부당이득의 반환을 구하고 있는바, 원심은 원고의 청구 중 원심변론종결일 이후의 부분에 대하여는 다음과 같은 이유로 소가 부적법하다고 판시하고 있다.

즉, 장래이행을 청구하는 소는 미리 그 청구할 필요가 있는 경우에 한하여 소의 이익이 있다고 할 것인데, 피고 1은 그 소유의 건물 3층을 비워 두었음에도 원고가 동 피고에 대하여 서면으로 형식적인 약정이행을 촉구하였을 뿐 구체적인 사용수익에 착수한 흔적이 없는 점과 동 피고의 명도수령촉구에도 원고가 금전지급의무의 이행촉구를 앞세워 이를 수령하지 않은 점 및 사용대차에 있어 대주의 의무는 차주의 사용을 허용한다는 소극적인 성질의 내용이라는 점에 비추어 보면, 피고들이 원심 변론종결시까지 위 약정을 이행하지 않았다고 하더라도 그것만으로 곧 손해배상 또는 부당이득반환으로서의 금전지급을 미리 청구할 필요가 있다 할 수 없고, 달리 이러한 필요가 있다고 볼 자료가 없다는 것이다.

계속적, 반복적 이행청구권에 있어서 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위하여는 현재의 채무불이행의 사유가 장래에도 계속되리라는 사정이 변론종결 당시에 예상되어야 하는 것이다.

그런데 우선 원고의 피고 1에 대한 장래이행의 청구부분의 적법 여부를 살펴보면, 기록에 의하면 동 피고는 서울특별시와의 위 특약에 따라 그 소유의 건물이 준공된 후 그 3층을 비워 두었음에도 원고가 동 피고에 대하여 서면으로 형식적인 약정이행을 촉구하였을 뿐 구체적인 사용수익에 착수하지 아니하였고, 제1심판결 후인 1991.3.12.에도 위 건물의 명도수령을 촉구하였으나 원고가 제1심판결에 의한 금전지급의무의 이행만을 앞세워 이에 응하지 아니하였음이 원심판시와 같을 뿐 아니라, 뒤에서 보는 바와 같이 원심은 원심변론종결시까지의 손해배상 또는 부당이득청구(현재이행의 청구)부분의 당부에 대한 본안판단에서, 건물준공 후 원심변론종결시(1991.12.27.)까지의 기간 중 위 피고가 제3자에게 사용토록 한 일부 기간(1988.8.1. - 1989.10.30.)을 제외하고는 위 피고의 약정위반 자체를 인정하지 아니하고 있고, 또 그와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍되는 바이므로, 이에 의하면 원고가 위 피고에 대하여 위 약정의무 위배를 이유로 장래의 손해배상 또는 부당이득을 미리 청구할 필요가 있는 것으로 인정될 수는 없어, 같은 취지의 원심판단은 옳고, 이에 대한 상고논지는 이유 없다 할 것이다.

그러나 원심이 원고의 피고 2, 피고 3에 대한 장래이행의 청구부분에 대하여도 원고가 미리 청구할 필요가 없다고 본 것은 납득하기 어렵다.

원심이 원고의 위 피고들에 대한 현재이행의 청구부분(원심 변론종결시까지의 발생분)을 인용하면서 설시한 바에 의하더라도, 위 피고들은 서울특별시와의 특약에 따라 원고에게 각 신축된 건물의 3층 부분을 무상으로 10년간 사용하게 할 의무가 있음에도 건물준공후 각 제3자에게 임대하여 그들로 하여금 사용수익하게 하였고, 원고가 2차례에 걸쳐 원고가 사용수익을 요구하였음에도 불구하고 위 피고들이 이에 응하지 아니하고, 원심 변론종결 당시까지도 제3자가 이를 점유하고 있다는 것일 뿐 아니라, 기록에 의하면 위 피고들은 제1심 이래 원심에 이르기까지 서울특별시와의 위 특약의 효력 자체를 다투고 있음을 알 수 있는 바, 사정이 그와 같다면 위 피고들의 채무불이행의 상태는 장래에도 계속되리라고 충분히 예측될 수 있다 할 것이고, 이는 위 특약에 따른 위 피고들의 의무가 사용대차에 기한 소극적인 성질의 것이라 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이고, 따라서 이 사건에서 원고가 위 피고들에 대하여는 장래에 발생할 손해배상 또는 부당이득까지 미리 청구할 필요가 있다고 볼 소지가 충분하다 할 것이다.

원심이, 피고 1과 관련된 정황 또는 위 특약에 따른 의무가 사용대차에 기한 소극적인 것이라는 이유 등을 들어, 원고의 장래이행의 청구 중 위 피고들에 대한 부분까지도 장래이행의 소로서의 요건을 갖추지 못한 것으로 보았음에는 장래이행의 소에 관한 법리를 오해하거나 이로 인하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적한 상고논지는 이유 있다.

(2) 본안판단에 대하여,

원심은, 원고의 피고 1에 대한 현재이행의 청구(1987.1.1.부터 원심변론종결일인 1991.12.27.까지의 발생분) 중 동 피고가 판시 건물 3층부분을 제3자에게 사용하게 한 기간(1988.8.1.-1989.10.30.)을 제외한 나머지 기간에 대하여는, 위 피고가 위 건물 3층부분이 비어 있는 상태에서 원고에게 약정을 이행하겠다는 취지를 통고하였음에도 원고측에서 명도수령을 하지 아니하였을 뿐 위 피고가 원고의 사용수익을 방해하였다고 인정할 수 없어, 위 피고의 약정상의 의무위반이 인정되지 아니한다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 살펴 보면 원심의 위와 같은 인정, 판단은 옳은 것으로 수긍되고, 이에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진의 위법이 있다 할 수 없어, 이 점에 관한 논지는 이유 없다.

또 원고는 피고들에 대한 나머지 패소부분(지연손해배상금 중 일부 기각된 부분)에 대하여는 아무런 상고이유를 밝히지 아니하고 있어 이 부분 상고도 이유 없음에 돌아간다.

2. 피고 1의 상고이유를 판단한다.

(1) 기록에 비추어 살펴보면, 피고 1이 판시 건물의 3층부분을 제3자에게 사용하게 한 판시 기간에 대하여 위 특약상의 약정의무위반으로 인한 손해배상책임을 인정하였음은 옳은 것으로 수긍된다.

논지는 이유 없다.

(2) 한편 원심은, 그 판결이유에서 동 피고에게 판시 건물의 3층부분을 제3자(○○당)에게 사용케 한 판시 기간에 대하여만 약정위반으로 인한 손해배상책임이 있는 것이고, 그 기간을 제외한 나머지 기간에 대하여는 손해배상책임이 없다고 명시적으로 설시하고 있으면서도 그 주문에서는 그 나머지 기간에 해당하는 1990.2.9.부터 1991.12.27.까지의 기간에 대하여도 손해배상(월 금 407,000원)의 지급을 명하고 있으나, 이는 원심판결 이유 자체에 의하여 착오인 것으로 보이고, 이와 같은 경우에는 판결경정절차를 통하여 시정할 수 있는 것이어서 상고로 다툴 성질의 것은 아니라 할 것이다.

따라서 원심판결에 이유모순이 있다는 상고논지는 이유 없음에 귀착될 것이나, 위와 같은 판결상의 오류를 당심에서 직권으로 경정하기로 한다.

3. 결국 원심판결의 원고 패소부분 중 피고 2, 피고 3에 대한 소각하부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 피고 1에 대한 상고와 피고 2, 피고 3에 대한 나머지 상고는 각 이유 없으므로 이를 각 기각하되, 원심판결 주문 제1항의 “피고 1은 월 금 407,000원의,” 부분을 삭제하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영