대법원 93도1352 (1993.07.27)

가. 기공술을 시행하는 외에 척추 등에 질병이 있는 환자의 환부를 손으로두드리는 방법으로 치료행위를 한 것이 보건범죄단속에관한특별조치법상 의료행위에 해당한다고 본 사례

나. 지네, 닭, 오리 등을 찜통에 넣고 달이는 방법으로 만든 일명 "오공탕"이 약사법상 의약품에 해당한다고 본 사례

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 주문기

【원심판결】서울고등법원 1993.4.23. 선고 92노4783 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

기간이 지난 후에 제출된 상고이유(2), (3)기재 상고이유는 이를 보충하는 범위 내에서 본다.

(1) 보건범죄단속에관한특별조치법위반에 관한 피고인들 및 그 변호인의 각 상고이유에 대하여,

기록에 의하여 살펴보면 원심이 그 거시증거들에 의하여피고인들이 함께 기공술(氣功術)을 연마하면서 기(氣)를 강화 내지 조절하여 사람의 질병도 치료할 수 있다고 하면서 공모하여 그와 같은 피고인들의 선전을 듣고 찾아온 오경환 등의 환자들에게 대략 21일간의 기간을 정하여 기를 대상자에 넣어 준다는 피고인들이 말하는 바의 일반적인 기공술을 시행하는 외에 척추등에 질병이 있는 환자의 환부를 한차례에 1시간 가량 때로는 환자가 환부에 약간의 통증을 느끼게 될 정도로 손으로 두드리는 방법으로 치료행위를 하여 오면서 그들이 운영하는 생활기공협회의 가입비라는 명목으로 그 치료비를 받은 사실을 인정하고 피고인들의 위 행위를 의료행위로 보고 보건범죄단속에관한특별조치법위반으로 처단한 조치는 그대로 수긍이 되고(당원 1985.7.9. 선고 85도906 판결;1987.11.24. 선고 87도1942 판결 등 참조), 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위반 등에 의한 사실오인, 법률적용 잘못,헌법 제21조 제1항,제22조 제1항에 위반되는 법률적용 등의 위법이 있다고 할 수 없고, 위 인정된 사실관계에 비추어 보면 피고인들이 그들의 위 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다 하더라도 그 오인에 정당한 사유가 있다고 할 수 없다. 피고인들의 위와 같은 의료행위는의료법 제61조,안마사에관한규칙 제2조 소정의 안마시술행위의 범위를 넘는 것으로서의료법 제25조 제1항의 규정에 위반되는 행위라고 할 것이다. 논지는 이유 없다.

(2) 약사법위반에 관한 피고인2 및 그 변호인의 각 상고이유에 대하여,

약사법에서 말하는 의약품에는 대한약전에 수재된 것 외에 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방에 사용됨을 목적으로 하는 것이거나 사람 또는 동물의 구조, 기능에 약리학적 영향을 주기 위한 것이 목적으로 되어 있는 것도 포함하는 것이고(약사법 제2조 제4항 참조) 반드시 약리작용상 어떤 효능이 있고 없고는 관계가 없으며 그 물품의 성분, 제법(製法), 함량, 외관의 형상, 표방된 효능, 효과, 사회일반의 섭생실정 등 제반 사정을 종합적으로 판단하여 볼 때 사회 일반인에게 식품으로 인식되는 것을 제외하고는 그것이 위에서 말한 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다고 할 것인바(당원 1989.9.12. 선고 89도73 판결;1990.10.16. 선고 90도1236 판결 등 참조), 기록에 의하여 살펴보면원심이 거시증거에 의하여 피고인반미자가 이를 먹으면 몸이 죽은 피를 내보내 혈액 순환이 잘된다 하여 지네, 닭, 오리 등을 찜통에 넣고 달이는 방법으로 일명 "오공탕"이라는 의약품을 조제하고 이를 위 오경환에게 200,000원에 판매한 사실을 인정하여 이를 약사법위반으로 처단한 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 사실오인, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

(3) 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 배만운 김석수(주심) 최종영