대법원 93도2178 (1993.10.22)

가. 유기기구를 사용하여 사행행위를 하게 한 범죄사실로 구속되었다가 보석으로 석방된 후 같은 영업을 계속한 경우의 죄수

나. 포괄적 일죄의 일부에 관하여 추가기소한 경우 이중기소 해당 여부

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 법무법인 북부합동법률사무소 담당변호사 나형수

【원심판결】서울형사지방법원 1993.7.1.선고 93노49,1312(병합) 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고,

사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 업주인 공소외1과 공모하여 1992.1.부터 같은 해 10.7.까지 서울 동대문구 청량리동 소재오락실에서 아케이드 이퀴멘트 오락기구 22대로 손님에게 사행행위를 하게 하였다는 공소사실(서울형사지방법원 93노49 사건)과 업주인 공소외2와 공모하여 1991.6.9.부터 같은 해 11.27.까지 같은 장소에서 같은 기구로 손님들을 상대로 사행행위를 하게 하였다는 공소사실(같은 법원 93노1312 사건)을 병합, 심리하고 위 각 소위를 경합범으로 보아 경합범 가중으로 의율하였다.

기록에 의하면피고인은 먼저 기소된위 93노1312 사건의 범죄사실로 구속되었다가 1991.12.20. 보석으로 석방되자 1992.1.부터 영업을 재개하여 동일한 장소에서 같은 유기기구를 사용하여 손님에게 사행행위를 하게 하는 동일한 형태의 영업을 하다가 다시위 93노49 사건으로 공소제기된 사실을 알 수 있는 바,이에 의하면피고인은 단일한 범의 아래 반복적으로 계속하여 영업을 한 것으로서 피고인의 구속으로 일시 영업이 중단되었다는 사정만으로는 범의의 갱신이 있다고 볼 수 없다 할 것이어서 포괄적 일죄의 하나인 영업범에 해당한다고 봄이 상당하다. 그리고포괄적 일죄를 구성하는 행위의 일부에 관하여 추가기소된 경우에는 일죄를 구성하는 행위 중 누락된 부분을 추가 보충하는 취지라고 볼 것이어서 거기에 소론이 지적하는 이중기소의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

그러나 원심판결이 피고인의 범죄사실이 영업범으로서 포괄적 일죄에 해당함에도 경합범으로 보아 경합범 가중을 한 것은 포괄적 일죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.

이에 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 김상원(주심) 안우만 박만호