대법원 93도2716 (1993.11.09)

가. 구 대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것) 제164조 제1항의 기부행위금지제한등위반죄의 주체

나. 같은 법 제70조 제1항, 제2항 소정의 정당 등 단체의 기관이나 구성원이 기부행위를 한 경우 그 기관이나 구성원을 위 "가"항 죄의 공동정범으로 처벌할 수 있는지 여부

【피 고 인】

【상 고 인】 검사

【원심판결】 서울고등법원 1993.9.1. 선고 93노1957 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유 제1점에 대한 판단.

대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것) 제164조 제1항 소정의 기부행위의 금지제한 등 위반죄는같은 법 제70조 제1항 또는 제2항에 한정적으로 열거되어 규정되어 있는 신분관계가 있어야만 성립되는 범죄이므로, 그와 같은 신분관계가 없는 자의 기부행위는 위 범죄를 구성하지 아니한다는 것이 당원의 판례(1993.10.8. 선고 93도1883 판결)가 취하고 있는 견해인바,정당·회사 기타 법인·단체(이 뒤에는 "단체등"이라 약칭한다)의 기부행위는 어차피 그 단체등의 기관이나 구성원(이 뒤에는 "구성원등"이라 약칭한다)에 의하여 행하여질 수밖에 없는 것임에도 불구하고, 위 법조항이 구성원등을 범죄의 주체에서 제외하고 단체등만을 처벌하도록 규정하고 있는 점으로 미루어 볼때, 위 법조항의 규정취지는 구성원등의 기부행위가 단체등의 의사를 실현하기 위하여 행하여졌다고 하더라도 단체등만을 처벌하고 실제로 실행행위를 한 구성원등은 따로 처벌하지 않는다는 의미라고 해석함이 상당하므로, 그 구성원등이 단체 등과 공동하여 기부행위의 금지제한등 위반죄를 범한 것으로 보아 공동정범으로 처벌할 수도 없다고 보아야 할 것이다.

이와 같은 견해에서 통일국민당 대표최고위원이었던 공소외 정주영이 설립한 현대자동차서비스 주식회사의일선영업소 소장으로서 통일국민당 당원에 불과한 피고인의 경우에는같은법 제70조 제1항 또는 제2항에 규정된 신분관계가 없으므로 위 범죄의 주체가 될 수 없고, 또 피고인은 위 회사의 행위를 단순히 실행한 자에 불과하여 그를 위 회사의 기부행위의 금지제한 등 위반죄의 공범이라고 볼 수도 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 위 범죄의 주체나 공범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.

2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.

원심은, 피고인이영업소 소재 시 지역내의 개인택시 운전사 중에서 선정된 사람들과 그 가족들의 산업시찰을 주선한 것이 위 정주영을 대통령에 당선되게 하기 위한 사전선거운동의 일환으로 이루어진 것이라고 볼 만한 증거가 없다는 이유로 이 사건 사전선거운동의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 이와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 사전선거운동에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.

3. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송