대법원 93다41174 (1993.12.10)

구관습상 여호주의 사망 전에 최근친자인 출가녀가 사망한 경우 여호주의 유산의 상속관계

【원고, 피상고인】

【피고, 상고인】

【원심판결】 서울민사지방법원 1993.6.29. 선고 91나26583 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 소론은 원고가 이 사건 토지들의 권리자가 아니어서 이 사건 소송의 당사자 적격이 없다는 것이나, 이 사건 소와 같은 급부의 소에 있어서는 원고의 청구 자체로써 당사자 적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되는 것이므로 자기의 급부청구권을 주장하는 자가 정당한 원고이고, 의무자로 주장된 자가 정당한 피고라 할 것이다. 논지는 이유 없다.

2. 원심은 그 거시증거를 종합하여, 이 사건 토지들은 경기 고양군 (주소 생략) 임야 1정 8무보에서 분할된 토지들로서 원래 소외 1이 사정받은 동인의 소유인데, 위 소외 1은 직계비속 남자없이 1933.4.21. 사망하여 동인의 처인 소외 2가 호주상속인으로서 동인의 재산을 상속하였다가 위 소외 2가 1959.11.19. 호주상속인 없이 사망함으로써 위 망 소외 1의 가(家)는 무후가로 된 사실, 호주이던 위 망 소외 1의 최근친자로서는 출가녀인 소외 3이 있었으나 위 망 소외 2 사망 전인 1951.5.20. 이미 사망하였고, 그의 직계비속으로는 아들인 원고 및 딸들 9인이 있었다는 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아 이 사건 토지들은 위 망 소외 1이 이를 사정받아 원시취득한 것으로 그 후 위 망 소외 2에게 상속되었다가 다시 원고 등에게 대습상속되었다고 판단하였다.

구관습에 의하면, 여호주가 호주 및 재산을 상속하였다가 사망하거나 출가하고 호주상속을 할 자가 없으며 또 상당한 기간이 지나도록 전호주 남자를 위하여 사후양자가 선정되지도 않은 경우에는, 그 유산은 근친자에게 귀속되는 것이고( 당원 1967.2.7. 선고 66다2542 판결; 1974.1.15. 선고 73다941 판결; 1991.5.24. 선고 90다17729 판결; 1992.9.25. 선고 92다18085 판결 참조), 한편 그 여호주의 사망 전에 최근친자인 출가녀가 사망한 경우에는 그 유산은 그 근친자에 대습하여 그의 직계비속에게 귀속되는 것이다.

이 사건에서 위 인정과 같이 사후양자도 입양된 바 없다면 호주이던 위 망 소외 1의 가는 무후가가 되었고, 따라서 위 호주의 최근친자인 출가녀 위 망 소외 3에게 대습하여 그 직계비속인 원고 등에게 상속재산의 권리가 귀속되었다고 할 것이다.

원심의 판시는 다소 불명료한 점이 없지 아니하나 원고가 위 망 소외 1의 상속재산의 권리자라는 결론은 정당하고, 거기에 구 관습상 권리귀속에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지도 이유 없다.

3. 원심은, 망 소외 4가 당초 위 망 소외 1의 소유이던 위 분할 전의 토지 중 2분의 1 지분을 위 소외 1로부터 상속하였다는 내용의 보증서를 보증인들로부터 받고, 이어 같은 취지의 확인서를 고양군수로부터 발급받아 이에 관하여 1971.2.6.자로 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호)에 의하여 그 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 위와 같이 이 사건 토지들이 위 망 소외 1의 소유였다가 원고 등에게 권리가 귀속되었음을 전제로 위 소외 4 명의의 위 소유권보존등기는 허위의 보증서에 기하여 위 특별조치법에 의하여 경료된 것으로서 추정력이 번복되어 원인무효의 등기라고 판단하였다.

기록을 살펴본바, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위 특별조치법에 의한 보존등기의 추정력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

4. 기록에 의하면, 원고는 이 사건 청구원인으로 위 망 소외 4가 위 망 소외 1의 참칭상속인임을 이유로 이 사건 토지들에 대한 위 망 소외 4 명의의 소유권보존등기의 말소를 구하는 것이 아니라, 위 망 소외 4가 위 망 소외 1의 상속인과는 아무런 관련이 없으면서도 위 특별조치법상의 허위의 보증서에 기하여 소유권보존등기를 경료하였으니 이는 원인무효이고 따라서 그 말소를 구한다는 것이어서 상속회복의 소에 해당하지 아니한다고 할 것이므로, 원심이 같은 취지로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 상속회복청구의 소에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

5. 기록을 살펴본바, 위 망 소외 4가 이 사건 토지들의 상속인으로 믿고 위 망 소외 2가 사망한 1959.11.9. 이래 위 망 소외 4의 재산상속인인 피고들에 이르기까지 소유의 의사로 평온 공연하게 20년간 점유함으로써 그 소유권을 취득하였다는 주장에 대하여, 원심이 이 사건 토지들 일부 위에 위 망 소외 4가 위 망 소외 2의 허락을 받고 그의 부모 및 형의 묘들을, 피고들이 위 망 소외 4의 묘를 각 설치하였고, 소외인들로 하여금 이 사건 토지들의 일부를 대지 및 밭으로 사용하도록 허락하여 그들이 이를 사용하여 온 사실을 인정한 다음, 위 망 소외 4가 위 묘들을 설치한 것이 위 망 소외 2의 허락하에 이루어진 사정을 들어 위 망 소외 4의 이 사건 토지들에 대한 점유는 자주점유로 볼 수 없고, 위 망 소외 4 및 피고들이 위 망 소외 2 또는 이 사건 토지들의 권리귀속자인 원고 등에게 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 신권원에 의하여 다시 소유의 의사로 점유를 시작하였음에 관한 주장 입증도 없어 그들의 점유가 자주점유로 전환되었다고 볼 수 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 자주점유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

6. 또한 위 망 소외 4 및 피고들이 이 사건 토지들에 관하여 위 망인 명의로 위와 같은 소유권보존등기를 경료한 1971.2.6.이래 소유의 의사로 평온 공연하게 선의, 무과실로 10년간 점유함으로써 그 소유권을 취득하였다는 주장에 대하여, 위 망인 명의의 위 등기가 허위의 보증서에 터잡아 이루어진 것으로 인정되는 이상 피고들의 이 사건 토지들에 대한 점유는 그 개시에 있어서 무과실이었다고 할 수 없는 것이라고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 등기부취득시효에 있어서의 점유의 무과실에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호