대법원 94다2688 (1994.04.29)

증권매매거래의 위탁계약의 성립시기

【원고, 피상고인】 박세종 외 1인 소송대리인 변호사 차정일

【피고, 피상고인 겸 상고인】

【원심판결】 서울고등법원 1993.12.9. 선고 92나61517 판결

【주 문】

원고 박세종에 대한 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

원고 오세림의 상고를 기각한다.

상고기각부분의 상고비용은 원고 오세림의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 먼저 원고 오세림의 상고이유를 본다.

소론이 지적하는 위 원고가 피고 회사의 압구정지점에서 원심판시와 같이 주식매매거래 위탁계좌를 개설함에 있어 그 지점장인 소외인으로 하여금 위 원고의 인장을 조각하여 관계서류를 작성하게 한 이후에 이를 회수하지 아니한 점에 관한 원심의 사실인정은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 그 밖에 기록에 의하여 인정되는 이 사건 사고 당시의 제반 사정에 비추어 볼 때 원심이 위 원고의 과실비율 30퍼센트로 평가한 것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않으므로, 원심판결에는 소론과 같은 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 피고의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 소외인이 피고 회사의 논현지점장으로 근무하면서 원고 박세종에게 주식투자를 권유하여 위 원고가 구좌개설에 응하게 되자, 위 원고 몰래 주식을 임의로 매매하고 또 위 원고의 계좌에서 주식과 예탁금을 임의로 인출하여 타에 전용할 것을 마음먹고, 1989.2.13. 위 논현지점의 지점장실에서 위 원고로 하여금 매매거래설정약정서를 작성하게 하고 위 원고로부터 예탁금으로 금 62,000,000원을 받은 후, 위 원고가 돌아가자 마자 바로 위 약정서를 폐기하고 위 원고 명의의 인장을 위조하여 위와 동일한 내용의 약정서를 작성하고 피고 회사에서 보관하는 계좌관리대장에도 위조된 인감을 날인함으로써 피고 회사에 신고된 인감이 위조된 인감인 것처럼 조작을 하였으며 그 후 위 원고로부터 판시 주식 3,159주를 예탁받아 위 위조된 인장을 이용하여 판시와 같이 임의로 운용하여 오다가 위 원고의 계좌에 있던 예탁금 총 164,000,000원을 인출하여 미국으로 도피한 사실을 인정한 다음, 이에 의하면, 피고 회사의 피용자인소외인은 위 원고로부터 위 예탁금과 주식을 위탁받는 것처럼 위 원고를 기망하여 위 예탁금과 주식을 편취하였다고 할 것이므로, 피고 회사는소외인의 사용자로서소외인이 자신의 사무집행과 관련하여 저지른 위 불법행위로 인하여 위 원고가 입은 손해로서 위 예탁금 및 주식의 편취당시의 시가 상당을 배상하여야 한다고 판시하고 있다.

그러나증권매매거래의 위탁계약의 성립시기는 위탁금이나 위탁증권을 받을 직무상 권한이 있는 직원이 증권매매거래를 위탁한다는 의사로 이를 위탁하는 고객으로부터 금원이나 주식을 수령하면 곧바로 위탁계약이 성립한다고 할 것이고, 그 이후에 그 직원의 금원수납에 관한 처리는 위 계약의 성립에 영향이 없다고 할 것이다.

따라서 원심이 적법하게 판시한 바와 같이 위 원고가 위탁할 의사로 예탁금과 주식을 제공하고, 이를 직무상 수령할 권한이 있는소외인이 수령한 이상,소외인이 처음부터 위 원고가 예탁하는 현금과 주식을 유용할 생각이었다 하더라도 위 원고와 피고 회사 사이에는 증권매매거래의 위탁계약은 적법하게 성립되었다 할 것이므로 그의 의사대로 위 위탁계약을 실현한 위 원고에 대하여는 위 위탁계약성립시에 아무런 피해가 없고(위탁계약불이행으로 인한 손해배상청구는 별문제이다), 또한소외인이 위 원고의 신고인장을 위조하고 이를 이용하여 약정서를 위조한 행위는 업무상 횡령을 하기 위한 일련의 예비행위나 수단에 불과할 뿐이어서(이것이 적법히 성립한 위탁계약의 효력자체에 어떠한 영향을 미치지 아니할 것이다),소외인이 위 원고로부터 예탁된 현금이나 주식을 편취하였다고는 볼 수 없다고 할 것이다(당원 1987.12.22. 선고 87도2168 판결 참조). 이와 달리소외인이 위 원고의 예탁금과 주식을 위 예탁계약성립시에 편취하였다고 보아 그 당시의 위 예탁금 및 주식의 시가상당액을 손해액으로 인정한 원심판결에는 위탁계약의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 이에 피고의 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원고 박세종에 대한 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 다시 심리 판단하게 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하기로 하고, 원고 오세림의 상고를 기각하며, 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서