대법원 93다47615 (1994.05.10)

가. 과다한 이행최고에 터잡은 계약해제의 효력

나. 실기한 공격방어방법이더라도 소송의 완결을 지연시키는 것이 아니어서 각하할 수 없는 경우

다. 상법 제374조 제1호 소정의 "영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도"의 의미

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 신창동 외 2인

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 정경철 외 2인

【원심판결】 서울고등법원 1993.8.20. 선고 91나41653 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인 정경철, 이성렬의 각 상고이유를 본다. 피고들 소송대리인 김형기의 보충상고이유서는 위 상고이유서에 기재된 상고이유를 보충하는 범위안에서 본다.

피고들 소송대리인 이성렬의 상고이유 제1, 2점에 대하여

원심이 취사한 증거를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 원·피고 사이에 이 사건 매매계약상의 2차 중도금 지급기일인 1989. 12. 26.에 잔대금 전부나 그 일부인 금 300,000,000원을 미리 지급하기로 약정한 사실을 인정하지 아니한 원심의 조처나 피고 1이 원고에 대하여 2차 중도금 30,000,000원을 초과하여 금 330,000, 000원의 지급을 최고한 것은 당초의 매매계약에 없는 과다한 채무의 이행을 구하는 것으로서 부적법하다는 원심의 설시이유도 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어기거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는, 원·피고 쌍방이 이 사건 매매를 조속히 완결할 필요가 절실한 형편에 있었다는 원심의 사실인정을 근거로 하여 원고는 토지보상금을 받아 매매계약서(갑 제5호증)상의 잔금지급일보다 먼저 이행하기로 하는 구두합의가 있었다고 인정하는 것이 경험법칙에 합치된다고 주장하는 것이나, 기록에 비추어 보면 반드시 그렇다고 할 수는 없고, 원고의 의사는 기일을 특정할 수는 없으나 잔금을 앞당겨 지급하겠다는 의지를 표명한 것에 불과하다는 원심의 설시이유를 수긍 못할 바 아니므로, 받아들일 수 없다.

따라서 논지는 이유 없다.

같은 소송대리인의 상고이유 제3점 및 피고 소송대리인 정경철의 상고이유 제1점에 대하여

1. 채권자의 이행최고가 본래 이행하여야 할 채무액을 초과하는 경우에도 본래 급부하여야 할 수량과의 차이가 비교적 적거나 채권자가 급부의 수량을 잘못 알고 과다한 최고를 한 것으로서 과다하게 최고한 진의가 본래의 급부를 청구하는 취지라면, 그 최고는 본래 급부하여야 할 수량의 범위 내에서 유효하다고 할 것이나, 과다한 정도가 현저하고 채권자가 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사가 분명한 경우에는 그 최고는 부적법하고, 이러한 최고에 터잡은 계약해제는 그 효력이 없다고 할 것이다(당원 1988.12.13. 선고 87다카3147 판결; 1990.6.26. 선고 89다카34022 판결 각 참조).

2. 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고가 1989. 12. 30.경 미지급중도금 30,000,000원을 지급하려 하자 피고 1은 당장 돈이 급하지 아니하고, 1990. 1. 10.에 많은 돈이 필요하다면서 계약당시 잔금의 조기지급에 관한 양해도 있었음을 들어 잔금중 금 300,000,000원 가량과 함께 그 날자에 지급해 달라는 이유로 그 수령을 거절하였고, 1990. 1. 10.에는 원고가 중도금 잔액 및 잔금의 일부라 하여 액면 금 60,000,000원인 당좌수표를 제공하자 원고의 성의가 부족함을 이유로 그 수령을 거절하고, 그 이후인 같은 달 11. 및 같은 달 22.의 2회에 걸쳐 원고에게 금 330,000,000원의 지급을 최고하였고, 원고가 이에 따르지 아니하자 같은 해 2. 17. 내용증명우편으로 매매계약을 해제한다는 통지를 하였다는 것인바, 사실이 그와 같고 원고에게 잔대금의 일부인 금 300,000,000원의 선지급의무가 없는 것이라면 피고 1의 위와 같은 최고는 과다최고로서 과다한 정도가 현저할 뿐만 아니라, 원고의 수차에 걸친 이행의 제공에도 불구하고 이를 수령하지 아니한 전후 사정에 비추어 원고가 금 30,000,000원의 이행제공을 하였다고 하여도 피고측이 이를 수령하지 아니하였을 것으로 보여지는 이 사건에 있어 그 최고는 전체로서 부적법하다고 아니할 수 없고, 원고가 본래 급부하여야 할 중도금 30,000,000원에 대한 최고로서도 효력이 없다고 보아야 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 채증법칙을 어기거나 이행의 최고나 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는, 원고가 중도금의 이행제공을 당좌수표로 함으로써 적법한 이행의 제공을 한바 없음에도 불구하고, 원심이 적법한 이행의 제공을 하였음을 전제로 피고 1이 수령을 거절하였다고 인정한 것은 잘못이라는 것이나, 원심은 원고가 1989. 12. 30.경 금 30,000,000원을 당좌수표로 제공하였다고 인정한 것이 아니고, 1990. 1. 10.경에는 금 60,000,000원을 당좌수표로 이행제공한 것이라고 인정한 것은 사실이나, 원심이 인정한 사실에 의하면 피고측의 수령거절 사유가 원고의 이행제공이 현금이 아닌 당좌수표라는 점에 있는 것이 아니라 선지급 하여야 할 잔대금의 액수가 적다는데에 있었다는 것이어서, 그러한 사정은 원고가 금 30,000,000원을 현금으로 다시 제공하더라도 수령을 거절할 것이라고 추단할 수 있는 하나의 사유가 되는 것이므로, 받아들일 수 없다.

또 논지는, 원고가 기일을 특정할 수는 없으나 잔금을 앞당겨 지급하겠다는 의지를 표명한 이상 피고 1이 2차중도금의 나머지 금액에 덧붙여 잔금의 일부에 대한 이행의 최고를 하였다고 하여 과다한 최고로서 부적법하다고 할 수 없다는 것이나, 원심이 인정한 사실관계하에서 그렇게 인정할 수 없으므로 받아들이지 아니한다. 소론이 지적하는 판례는 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니한 것이다.

따라서 논지도 이유 없다.

피고 소송대리인 정경철의 상고이유 제2점에 대하여

1. 법원은 당사자의 고의 또는 중대한 과실로 시기에 늦어서 제출한 공격 또는 방어방법이 그로 인하여 소송의 완결을 지연하게 하는 것으로 인정될 때에는 이를 각하할 수 있고, 이는 독립된 결정의 형식으로 뿐만 아니라 판결이유중에서 판단하는 방법에 의하여 할 수도 있다고 하겠으나, 법원이 당사자의 공격 방어방법에 대하여 각하결정을 하지 아니한 채 그 공격 방어방법에 관한 증거조사까지 마친 경우에 있어서는 더이상 소송의 완결을 지연할 염려는 없어졌다고 할 것이므로, 그러한 상황에서 새삼스럽게 판결이유에서 당사자의 공격 방어방법을 각하하는 판단은 할 수 없다고 할 것이다.

또 실기한 공격 방어방법이라 하더라도 따로 심리하거나 증거조사를 하여야 할 사항이 남아 있어 어차피 기일의 속행을 필요로 하고 그 속행기일의 범위 내에서 공격 방어방법의 심리도 마칠 수 있거나 공격 방어방법의 내용이 이미 심리를 마친 소송자료의 범위안에 포함되어 있는 때에는 소송의 완결을 지연시키는 것으로 볼 수 없으므로, 이와 같은 경우에도 각하할 수 없다고 보아야 할 것이다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산중 피고 주식회사 대원산업(이하 피고회사라고 한다)의 공장건물의 양도는 피고 회사의 영업을 폐지하는 것과 같은 결과를 초래하므로 주주총회의 특별결의를 요하는 사항이라 할 것인데, 피고 1이 피고 회사의 대표이사로 재직중임을 기화로 독단적으로 이를 매도한 것은 상법 제374조의 규정에 위반되어 무효라는 피고 회사의 항변에 대하여, 피고 회사의 위 주장은 제1심에서 1년여동안 10차에 걸쳐 변론이 진행되었고 원심에 와서도 6차에 걸친 변론 끝에 변론이 종결된 이후에 다시 변론재개신청을 하면서 비로소 제기된 것으로서 피고측에 중대한 과실이 있다고 볼 수밖에 없고, 심리에 상당한 시일을 요하는 것이 명백하므로 실기한 방어방법으로서 각하되어야 한다고 판단하였다.

기록에 의하면 원심은 원심 제6차 변론기일에 변론을 종결하였는데 피고 회사 소송대리인이 위와 같은 항변사유를 주장하면서 변론재개신청을 하자 원심은 변론을 재개하였고, 피고들 소송대리인은 변론이 재개된 제7차 변론기일에 위와 같은 항변을 하고, 그에 대한 서증을 제출함과 동시에 증인 소외인 신문의 신청을 하였으며, 원심은 서증에 대한 증거조사를 하고 증인 소외인을 채택한 후 제10차 변론기일에는 그 증인신문을 시행함으로써 피고 회사의 위 항변에 대한 증거조사가 모두 종료된 상황에서, 원심은 나아가 위의 항변사유외에도 원·피고의 다른 주장에 대한 증거조사와 심리의 필요때문에 심리를 계속하여 제17차 변론기일에 이르러 비로소 변론을 종결한 사실을 알 수 있는바, 사정이 그와 같다면 피고 회사의 항변이 비록 실기한 것이라 하더라도 원심이 그 항변을 각하하지 아니하고 그에 대한 증거조사까지 모두 마쳤고, 또한 제17차 변론기일까지 변론을 하게 된 것이 피고 회사가 위 항변을 한데에만 기인한 것이 아니라 원·피고의 다른 주장에 대한 입증을 위하여 따로 심리하여야 할 사항이 남아 있어 그리한 것이며, 그 심리를 위해 필요한 속행기일의 범위 내에서 위 항변의 심리도 마칠 수 있었던 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같은 사정하에서는 피고 회사의 항변으로 인하여 소송의 완결을 지연한 것으로 인정하여 새삼스럽게 판결이유중에서 이를 각하할 수는 없다고 할 것이다.

따라서 원심판결에는 실기한 공격 방어방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

3. 그런데 원심은 나아가, 피고 회사의 위 항변사유에 관한 실체적 판단을 하여 양도의 대상이 된 피고 회사의 공장건물이 영업의 존속에 필요한 필수불가결한 중요한 재산이라고 인정되지 아니하고 공장건물의 양도로 인하여 영업이 폐지되는 결과를 초래하였다고 볼 수 없다는 이유로 그 항변을 배척하였으므로, 그 판단의 당부에 관하여 보기로 한다.

주주총회의 특별결의가 있어야 하는 상법 제374조 제1호 소정의 "영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도"라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직되고, 유기적 일체로 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서, 이에는 양수회사에 의한 양도회사의 영업적 활동의 전부 또는 중요한 일부분의 승계가 수반되어야 하는 것이므로, 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 않는 것이고, 다만 영업용 재산의 처분으로 말미암아 회사 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다 할 것이다 (당원 1987.6.9. 선고 86다카2428 판결; 1992.2.14. 선고 91다36062 판결 참조).

그런데 원심이 취신한 을 제23호증의 1내지 3(결산보고서)등의 기재내용에 의하면, 피고 회사가 원고에게 매도하였다는 이 사건 공장건물은 피고 회사의 전체 자산에서 차지하는 비중이 그다지 큰 것이 아니고, 피고 회사로서는 공장건물을 이전하여 영업을 계속할 수도 있는 것이므로, 그 공장건물의 양도를 들어 상법 제374조 제1호 소정의 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도라고 보기는 어려울 것이고, 그 공장건물의 부지가 원고에게 매도된 이상 공장건물은 철거될 운명에 놓이게 되었다는등 원심이 인정하는 사정을 고려하여 보면 이 사건 공장건물의 양도로 인하여 회사 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져온 것으로 볼 수도 없으므로, 원심의 위와 같은 부가적판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 이유불비 내지 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는, 공장건물의 부지가 원고에게 양도되더라도 피고 회사가 공장건물에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하게 된다는 것이나, 원심이 인정한 사실에 의하면 공장건물과 그 부지의 소유자가 동일하다는 것이 아니어서 그렇게 인정할 수 없다.

4. 그렇다면 원심판결에는 위에서 본바와 같은 실기한 공격 방어방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이나, 피고 회사의 항변을 받아들이지 아니한 결론에 있어서는 정당하므로, 이는 이 사건 판결결과에는 영향이 없고, 논지는 이유 없음에 돌아간다.

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호