대법원 87다카3147 (1988.12.13)

가. 처분문서의 증명력

나. 문서의 진정성립에 대한 판단방법

다. 선행자백의 효력

라. 과다최고의 효력

【원고, 피상고인】 유인호 소송대리인 변호사 방예원

【피고, 상고인】 조재성 소송대리인 변호사 조영황

【원심판결】 서울고등법원 1987.11.13. 선고 86나4319 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 제2점, 제5점, 제6점에 대하여,

처분문서의 경우 그 진정성립이 인정되는 이상 반증이 없는 한 법원은 그 기재내용대로 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 할 구속을 받게 된다 함은 소론과 같다 하겠으나문서의 진정성립에 대한 증명은 문서의 서명날인을 포함하여 그 내용 전체가 대상으로 되는 것으로서 진정성립의 인정여부는 법원이 모든 증거자료와 변론의 전취지에 터잡아 자유심증에 따라 판단하게 되는 것이며, 한편 거증자가 문서를 증거로 제출하는 취지가 그 문서의 전체에 대한 진정성립을 거증하려는데 있는 것이 아니라 단순히 그 문서를 현출시키는데 있을 뿐이라면 거증자의 상대방이 그 진정성립을 인정하였다 하여 거증자와 상대방의 주장이 서로 일치하는 것으로 취급될리 없는 것이고 그후 거증자의 상대방이 동일내용의 문서를 제출함에 대하여 거증자가 성립을 인정하는 것으로 진술하였다 하더라도 변론의 전취지에 비추어 거증자가 그 문서의 일부에 대한 진정성립만을 인정할 뿐 전체에 대한 진정성립을 다투는 경우에는 그 거증자의 성립인정의 진술은 그 문서 중 그 거증자의 주장과 배치되는 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 진정성립만을 인정하는 취지로 보아야 할 것이다.

원판결에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 당초 원고소유였다가 소외 조은사료주식회사에게 소유권이전등기가 경료되었으나 아직 일부 잔대금을 받지 못하고 있던 이 사건 임야를 피고가 경락하게 되자 원고가 1985.4.16.(원판결의 "1983"은 "1985"의 오기로 보인다) 피고로부터 금 32,000,000원에 매수하되 피고에게 계약당일 계약금으로 금 13,000,000원을 지급하고 그 잔대금 19,000,000원은 피고가 경매법원에 납부하여야 할 경락잔대금 16,650,000원 및 이에 대한 지연이자를 1985.4.20.까지 원고가 대신 납부하고 이를 공제한 나머지 금액을 피고에게 지급함과 동시에 피고는 그 소유권이전등기를 원고에게 넘겨주기로 하는 내용의 합의가 원고를 대리한 원고의 남편인 소외 박종서와 피고간에 이루어졌으나 그날 밤이 늦어 계약서를 작성하지 못하게 되자 위 박종서가 소외 이진학에게 다음날 위 합의내용에 따른 계약서작성과 계약금 지급을 부탁하고 주거지인 예산으로 내려가게 되자 그 다음날 위 이진학이 피고와 함께 그 인근 타자대행점포에 가서 계약서의 작성을 의뢰하게 되었는데, 피고의 지시에 따라 그곳 타자수가 타이핑한 계약서를 받아 보니 그 1,2,3항에는 앞서 합의된 내용과 거의 같이 매매대금은 금 32,000,000원으로 하고 계약금 13,000,000원은 계약당일 지급하고, 경락잔대금은 원고가 1985.4.20.까지 지급하는 것으로 타자되어 있으나 그 4항에는 잔대금 완불은 1985.4.15.까지로 한다라는 타자위에 잔대금 19,000,000원이라는 삽입기재가 있어 위 이진학이 잔대금은 금 19,000,000원에서 경락잔대금을 제한 금액이지 금 19,000,000원이 아니라고 하자 피고는 매매대금 32,000,000원 중에서 계약금 13,000,000원을 제외한 나머지 대금은 금 19,000,000원이라고 하면서 원·피고사이에 원만히 합의되었으므로 계약을 이행하면 될 것인데 잔액금 표시를 그렇게 기재하여도 되지 않겠느냐고 하여 그 계약서를 교부받음과 동시에 계약금 13,000,000원을 피고에게 지급한 사실, 그날 오후 예산에 돌아온 위 이진학으로부터 계약서를 받아 본 위 박종서가 위 계약서 제4항에 삽입된 잔대금 19,000,000원이라는 기재를 발견하고 피고에게 전화로 이를 항의하자 피고는 잔대금 19,000,000원에서 위 경락잔대금을 제한 나머지 금액만을 지급받으면 대금지급은 완료되는 것이라고 확인하여 준 사실(그 외에도 제5항의 공과금을 원고가 부담한다는 부문과 제8항의 부당한 배당요구의 고소사건 취하라는 표현에 대하여도 약간의 분쟁이 있기는 하였다), 이에 따라 원고를 대리한 위 박종서는 1985.4.18. 경락잔대금 16,650,000원과 9일간의 지연이자 금 20,530원 등 합계금 16,670,530원을 납부한 후 이 사건 부동산에 관한 배당절차가 종결된 날인 1985.5.16. 원고를 대리한 위 박종서가 피고에게 위 매매잔대금 19,000,000원(원판결의 17,000,000원은 오기로 보인다) 중 그가 경락잔대금 등으로 경매법원에 납부한 금 16,670,530원을 제한 나머지 금 2,329,470원을 제공하면서 원고명의로 소유권이전등기를 경료하여 줄 것을 요구하자 피고는 위 매매잔대금 19,000,000원은 위 경락잔대금을 포함하지 아니한 것이니 금 19,000,000원 전부를 지급하여 주어야 소유권이전등기를 경료하여 주겠다고 주장하며 이를 거절한 사실을 인정하고 위 인정에 반하는 원심증인 조재갑의 일부증언을 배척하고 있다. 우선 이 사건에서 쟁점이 되고 있는 이 사건 임야에 대한 매매계약서로서 원고가 제출한 갑제3호증의 1과 피고가 제출한 을제1호증을 검토하여 보면 각 매매계약서 제4항의 "4. 잔여금 완불은"이라는 타자된 문구에 갑제3호증의 1에서는 "4. 잔여금 일금 1,900만원 완불은"으로, 을제1호증에서는 "4. 매매금 1,900만원 잔여금 완불은"으로 19,000,000원의 문구가 각 수기로 삽입되어 있는 바, 위와 같이 보충된 문구의 삽입된 위치와 표현이 서로 일치하지 아니하고 있고 삽입된 위치가 그 문항의 첫부분에 해당되는 사실 등이 극히 이례적이며 성립에 다툼이 없는 갑제8호증(통고서)에 의하면 위 이진학은 이 사건 임야에 대한 배당절차가 이루어진 1985.5.16.부터 불과 1주일 후이며 이 사건 원고의 가처분신청일부터는 약 20일전인 1985.5.23. 피고의 잔금 1,900만원 지급주장에 대한 답변에서 잔금 1,900만원 가운데에는 법원에 납부할 경락대금 잔액 1,665만원이 포함되어 있음을 명백히 주장하고 있었던 것에 비추어 볼 때 위 각 매매계약서에 수기로 삽입된 19,000,000원의 기재가 초안에 있었던 문구라고 보기 어려워 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 그 사실인정 과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없고, 원고가 제출한 갑제3호증의 1에 대하여 피고가 제1심 제1차 변론기일에서 피고가 그 성립을 인정하고 피고가 제출한 을제1호증에 대하여 원고가 제1심 제7차 변론기일에서 그 성립을 인정하고 있지만 원고는 제1심의 제2차 변론기일이래 위 19,000,000원의 문구는 초안에는 없는 피고가 일방적으로 삽입하여 넣은 것이라고 주장하여 오고 있으니 만큼 피고가 제출한 을제1호증에 대하여 원고가 그 진정성립을 인정하는 부분은 위 수기로 삽입된 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 그 진정성립을 인정하는 취지로 봄이 상당하고 원심판결에서 위 갑제3호증의 1 및 을제1호증에 대하여 그 전체에 대한 진정성립을 인정한다고 설시하고 있어 문서의 진정성립에 관한 설시가 미흡하다 하겠으나 그 수기로 삽입된 부분은 피고에 의하여 임의로 삽입된 부분으로 인정하고 그 부분에 대하여 그 기재내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하지 아니한 결론은 정당하고 거기에 처분문서의 해석을 그르친 위법이 있다 할 수 없으며,소론과 같은 이유모순 내지 이유불비의 주장은 모두 갑제3호증의 1 및 을제1호증에 대하여 수기로 가필된 부분까지 포함한 문서전체에 대하여 그 기재내용에 따른 의사표시의 존재와 그 내용에 따른 구속력을 전제로 한 데 불과한 것들이어서 이를 받아들일 수 없다. 논지들은 모두 이유없다.

2. 제1점에 대하여,

선행자백도 재판상 자백의 일종이므로 당사자 일방이 자기에게 불리한 진술을 자진하여 한 후 상대방이 이를 명시적으로 원용하거나 선행자백한 불이익한 사실과 일치하는 진술을 하게 되면 법원은 그 자백사실에 구속되어 이에 저촉되는 사실을 인정할 수 없게 되나민사소송법 제261조 단서 규정에 따라 그 선행자백이 진실에 반하고 착오에 인한 것임을 증명하여 적법하게 취소된 경우에는 그와 같은 구속력이 발생할 여지가 없다.

기록에 의하면, 원고가 이 사건 솟장에서 그 잔대금이 경락대금을 포함하지 않는 금 19,000,000원임을 자인하여 금 19,000,000원의 수령과 상환으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하여 그 잔대금에 경락대금을 포함하지 아니한다는 점에 대한 선행자백을 하였다가 피고가 1985.11.7. 16:00 제1심 변론기일에서 이를 원용한 후에 원고가 1985.11.4.자 청구취지 및 원인변경신청서에서 그 잔대금이 금 19,000,000원에서 경락잔대금을 제한 나머지 금원임을 주장하여 금 2,329,470원의 수령과 상환으로 소유권이전등기절차를 구하여 선행자백의 취소를 하고 있는바, 잔대금 19,000,000원에는 경락잔대금이 포함되어 있지 아니하다는 이 사건 솟장의 기재가 진실에 반하는 선행자백에 해당되는 것은 앞서 본 원심판결의 확정사실에 비추어 보아 명백하고, 그 기재 경위에 관하여 원심판결이 거시증거에 변론의 전취지를 종합하여 원고로부터 이 사건 솟장의 작성을 의뢰받은 사람이 이를 작성함에 있어 위 계약서 제4항의 잔대금 19,000,000원이라는 기재만을 보고 이를 원고가 지급하여야 할 잔대금으로 잘못 알고 그와 같이 기재하여 소를 제기한 사실을 알 수 있으니 위 선행자백은 착오에 기인한 자백이라 할 것이라고 하고 있는 바, 기록과 대조하여 보면 위 사실인정 및 판단은 수긍이 가고 거기에 채증법칙위배나 사실오인 및 이유불비나 선행자백의 법리 및 자백의 취소에 관한 법리오해의 위법이 없다.

논지는 이유없다.

3. 제3점에 대하여,

갑제3호증의 1이나 을제1호증의 제4항에 수기로 삽입된 1,900만원이라는 기재가 원심판결에서 적법하게 확정하고 있는 바와 같이 위 매매계약서 작성 전에 원고를 대리한 위 박종서와 피고 사이에 최종적으로 합의된 계약내용을 수록하고 있는 초안에는 존재하지 않았던 문구인 이상 위 1,900만원이라는 문구는 갑제3호증의 1이나 을제1호증에 삽입기재되어 있다는 사실만으로 이 사건매매계약의 내용을 이루는 것은 아니라 할 것이므로 법률행위의 내용을 이루는 일부분이 어떤 사정으로 무효인 때 원칙적으로 그 전부를 무효로 하되 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분이 무효로 되지 아니한다는 법률행위의 일부무효의 법리는 적용될 여지가 없다 할 것이므로 원심판결에 법률행위(계약)의 일부무효에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 이유없다.

4. 제4점에 대하여,

채권자가 본래 급부하여야 할 수량보다 과다하게 청구하였다 하여도 급부할 수량과의 차이가 비교적 적고 채권자가 급부의 수량을 잘못 알고 과다한 최고를 한 것으로서 과다하게 최고한 진의가 본래 급부하여야 할 수량을 청구한 것이라면 그 최고는 본래 급부하여야 할 수량의 범위내에서 유효하다 할 것이나, 과다한 정도가 현저하고 채권자가 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사가 분명한 경우에는 이러한 최고는 채권관계를 지배하는 신의성실의 원칙에 비추어 효력이 없고, 따라서 채무자가 채권자의 신의성실의 원칙에 벗어난 과다최고에 응하지 아니하였다 하더라도 이행지체에 빠지는 것은 아니라 할 것이니 채권자가 채무자의 이행지체를 이유로 계약해제의 의사표시를 하였다 한들 그러한 의사표시에 따른 계약해제의 효과가 발생할 여지가 없다(당원 1966.5.31. 선고 66다626 판결).

피고가 이 사건 매매계약상의 잔대금 지급기일인 1985.4.25. 이후 피고가 수차 잔대금 지급의 이행을 구하여 오다가 1986.2.20. 원고의 집을 찾아가 소유권이전등기에 필요한 서류를 원고에게 제공하고 그 잔대금 19,000,000원의 지급을 최고하였으나 원고가 그 지급을 거절함으로써 1986.2.27. 이 사건 매매계약을 해제하였다는 피고의 항변에 대하여 원심판결이 피고의 위 최고는 부당한 매매대금 이행의 최고이고 원고가 이를 지급하지 아니하였다 하여 원고의 계약위반이라고 할 수 없다는 이유로 피고의 계약해제의 항변을 배척하고 있는 바, 앞서 본 바의 원심판결에서 적법하게 확정하고 있는 사실에 비추어 볼때 피고의 위 최고는 신의성실의 원칙에 어긋난 과다최고로서 그 효력이 없다 할 것이니 원심판결의 위 판단에 계약해제에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.

논지는 이유없다.

이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김주한