대법원 94누3254 (1994.06.24)

【심급】

3심

【세목】

취득세

【주문】

상고를 기각한다

상고비용은 피고의 부담으로 한다

【이유】

1.상고이유 제1점에 대하여

기록을 보건대 이 사건 소송은 원고가 서울특별시도시재개발사업에 대한 시세과세변제에관한조례 제4조에 따라 이 사건 취득세의 변제 신청을 한 데 대하여 피고가 이를 거부하였으므로 그 취소를 구하는 것임이 분명한바， 논지는 이 사건 소송의 목적물을 오해한 것으로서 받아들일 수 없다

2. 상고이유 제2점에 대하여 원심이， 이 사건 건축물 및 그 취득이 위 조례 소정의 취득세 면제 대상이라고

인정한 것은 옳고(당원 1990.4.10. 선고， 89누4468 판결 등 참조)，위 판례를 변경할 할필요는 없으므로， 논지도 이유가 없다

3. 상고이유 제3점에 대하여 소론은 당섬에서야 내세운 것으로서， 적법한 상고이유가 될 수 없다

4. 상고보충이유서는 적법한 기간이 지난 후에야 제출되었으므로，전심절차를 거치지 아니하였다는 소론 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다(이 주장은원심이 적법하게 배척한 바이기도 하다).

5 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다

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【하급심-서울고등법원 1994. 1. 28. 선고 93구18879 판결】

【주문】 처분청패소

피고가 1992.6.3. 원고에 대하여 한 취득세면제신청의 거부처분을 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

1.처분의 경위

갑 제1호증， 갑 제2호증， 갑 제3호증의 1，2，갑 제4，5호증， 을 제 1， 2호증의 각 1，2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면， 원고가 1883.11.3. 서울특별시장으로부터 도시재개발법의 규정에 따라 재개발구역으로 지정된 서울 ○○○ 33외 40필지(이하 이 사건 토지라 한다)에 대하여 도심지재개발사업시행인가를 받아 그 시경부터 위 도심지재개발사업에 착수하여 그 지상에 연면적 73，677.09㎡ 규모의 개량건축물인 업무용 건축물(이하 이 사건 건축물이라 한다)을 완공한 후 1992.5.4. 준공검사를 받은 사실， 그 후 원고는 같은 해 6.1.경 피고에게「지방세법」제9조， 서울특별시도시재개발사업에대한시세과세면제에관한조례(1991.12.31.서울특별시 조례 제2843호로 개정된 것， 이하 조례 제2843호라 하고， 아래 개정된 조례틀도 같은 방법으로 부른다) 부칙 제2항에 의하여 그 취득세가 면제되어야 한다고 주장하면서 조례 제2687호 제4조 제1항에 의하여 그 면제신청을 하였으나， 같은 해 6.3. 피고가 같은 조 제2항에 의하여 조사한 결과 이 사건 건축물은 업무용 건축물로서 업무용 건축물의 취득의 경우는 1992. 1.1.부터 그 면제대상에서 제외되었다는 이유로 이를 거부하는 취지의 처분(이하 이 사건 거부처분이라 한다)을 하자， 같은 날 원고는 피고로부터 취득세액이 기재된 취득세납부서를 교부받아 피고에게 이 사건 건축물에 취득에 따른 취득세 금1.008,550,510원을 자진신고납부하였으며， 같은 날 피고는 이를 수명한 사실이 각 안정되고， 달리 반증이 없다.

2. 본안전항변에 관한 판단

가. 원고가 이 사건 소로써， 피고의 이 사건 거부처분은 다음 항에서 보는 바와 같은 이유로 위법하므로 취소되어야 한다고 주장하고， 이에 대하여 피고는， 이사건 소는 그 전심절차를 거치지 아나한 것으로서 부적법하므로 각하되어야 한다고 주장한다.

나. 그러므로 살피건대， 행정소송을 제기하기에 앞서 전섬절차를 거치도록 하는 것은 당해처분의 특수성과 권력분립적인 고려하에서 처분의 위법에 대한 법원의 판단에 앞서서 당해처분청 또는 그 상급기관으로 하여금 재고의 기회를 줌과 아울러 당사자로서도 간이，신속한 절차에 의한 효과적인 구제를 도모한다는 등의 뜻에서 인정되는 것이므로 행정소송과 전섬절차는 그 청구취지가 반드시 일치하여야 하는 것은 아니고， 그 청구원인이 기본적인 면에서 통일성이 유지되면 충분하다 할 것이다.

그런데 위에 나온 증거에 의하면， 원고는 1992.6.3. 피고로부터 이 사건거부처분의 통지를 수명한 후， 이에 불복하여 같은 해 8. 1.지방세법 제58조 제1항에 따라 감사원에 대하여 피고가 이 사건 건축의 취득이 취득세의 면제대상이 아니라 하여 그 취득세를 납부하기는 하였으나 조례 제 2843호 부칙 제2항에 의하면 면제대상에 포함되므로 납부한 세액을 환급하여 달라는 취지의 심사청구를 하였으나， 같은 해 5.27. 경 감사원이 위에서 본 피고의 거부사유와 같은 이유로 이를 기각한 사실이 인정되고， 원고가 이에 불복하여 이 사건 소를 제기하여 위 심사청구와 동일한 이유로 이 사건 거부처분이 위법하므로 그 취소를 구하고 있음은 기록상 명백한 바， 사정이 이러하다면， 이 사건 소와 위 심사청구는 그 청구취지에 있어서는 상이하나， 그 청구원인에 있어서는 기본적인 면에서 동일성이 유지되므로 원고는 전섬절차를 거친 것으로 볼 수 있다 할 것이며， 따라서 피고의 위 주장은 이유없다.

3. 처분의 적법여부

가. 당사자의 주장

원고는， 원고가 이 사건 건물을 취득한 1992.5.4. 현재 시행되고 있던 조례 제 2843호 제 2조에 의하면 이 사건 건축물의 취득은 취득세의 면제대상에서 제외되나 같은 조례 부칙 제 2항에 의하면 종래의 규정에 의하여 과세면제하였거나 면제하여야 할 시세에 대하여는 종전의 예에 의한다고 규정하고 있고， 종전 조례의 규정에 의하면 면제대상에 포함되므로 원고의 면제신청을 받은 피고로서는 지체없이 이 사건 건축물의 취득에 따른 취득세에 대하여 면제처분을 하여야 함에도， 피고가 이와 달리 보고 한 이 사건 거부처분은 위법하다고 주장하며， 이에 대하여 피고는， 첫째， 원고가 이 사건 건축물을 취득할 당시의 조례인 조례 제2843호 제2조에 의하면 이 사건 건축물의 취득은 이 사건 건축물이 업무용 건축물로서 그 취득세 면제대상에서 제외되고， 둘째， 이 사건 건축물은 재개발사업을 위하여 취득한 것이 아니라 재개발사업의 결과 취득한 것으로서 그 취득당시 시행되고 있던 위 조례 제2843호는 물론 그 이전 시행되던 조례에 의하더라도 취득세 면제대상이 아니며， 셋째， 위 조례 제2843호 부칙 조항은 구조례시행 당시의 조례규정에 의하여 과세면제하였거나 과세면제하여야 할 시세에 대하여는 종전의 에에 의하여 과세가 면제되어야 한다는 것을 선언한 규정에 불과하므로 이 사건 거부처분은 적법하다는 취지의 주장을 한다.

나. 판 단

그러므로 살피건대， 시세의 과세 또는 면제에 관한 조례가 개정된 경우에 개정 전후의 조례중에서 납세의무가 성립한 당시에 시행되는 조례를 적용하여야 함은 법률불소급의 원칙상 당연하다 할 것이나， 조례가 납세의무자에게 불리하게 개정된 경우에 있어서 납세의무자의 기득권 내지 신뢰보호를 위하여 특별히 경과규정을 두어 납세의무자에게 유리한 종전조례를 적용하도록 하고 있는 경우에는 마땅히 종전조례를 적용하여야 할 것이다(대법원 1990.4.10. 선고， 89누4468 판결).

그런데 을 제3호증의 1 내지 9의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면，「지방세법」제7조， 제9조에 근거하여 제정된 조례 제2687호 (1990.12.31.개정된것)제2조는 도시재개발법의 규정에 의한 사업시행자가 도시재개발법의 규정에 의한 도시재발구역 내에서 그 사업시행을 위하여 취득하는 토지 및 건축물(개량건축물 포함)에 대하여는 취득세 및 등록세를 면제한다고 규정함으로써 도시재개발사업 중 도심지재개발사업의 시행을 위한 건축물(개량건축물 포함)에 대하여도 그 취득세 등의 면제대상에 포함시켰다가， 도심지재개발사업의 시행을 위하여 취득하는 건축물(개량건축물 포함)에 대하여도 취득세 등을 면제하는 것은 그 사업시행자에게 지나친 특조례를 부여하는 것이라 하여 이에 대하여는 취득세 등의 면제대상에서 제외시킬 목적으로 위 조례 제2687호 제2조를 1991.12.31.서울특별시 조례 제2843호로서 개정(1992.1.1.부터 시행)하였는데， 같은 조례는 그 제2조에서 위2687호 조례 제2조를 도시재개발사업시행자가 도시재개발법의 규정에 의하여 지정된 재개발구역(도시재개발법 제2조 제2호의 규정에 의한 주택개량재개발사업에 한한다)내에서 도시재개발사업시행을 위하여 취득하는 토지 및 건축물(개량건축물포함)에 대하여는 취득세 및 등록세를 면제한다는 내용으로 개정하면서， 그 부칙 제2항에 이 조례 시행 당시 종전의 규정에 의하여 과세면제하였거나 과세면제하여야 할 시세에 대하여는 종전의 예에 의한다는 내용의 경과규정을 둔 사실， 한편 서울특별시는 위 조례가 제정된 이래 현재에 이르기까지 위 조례를 15회에 걸쳐 개정하면서， 통상 면제대상 사업범위를 확장하는 등 납세의무자에게 유리하게 개정하거나 단순히 그 시행기간만 연장하는 등 납세의무자에게 불리하지 아니하게 개정하는 경우에는 위와 같은 내용의 경과규정을 두지 아니하였으나(조례 제1385호， 제1471호， 저111595호， 제1725호， 제1858호， 제2062호， 제2136호， 제2246호，제2323 호， 제2394호， 제2687호 각 부칙)，면제대상 사업범위나 면제 세목을 축소하는 등 납세의무자에게 불리하게 개정하는 경우에는 위와 같은 내용의 경과규정을 두어온 사실(조례 제1303호 부칙 제4항， 조례 제1963호 부착 제2항， 제2552호부칙 제2항， 제2843호 제2항)이 각 인정된다.

위 인정사실에 의하면， 위 조례 제2843호 부칙 제2항의 규정은 납세의무자에게 불리하게 개정된 경우에 납세의무자의 기득권 내지 신뢰보호를 위하여 납세의무자에게 유리한 종전조례를 적용하기 위하여 둔 특별규정이라 할 것인바， 한편 원고는 1983.1 1.3. 서울특별시장으로부터 이 사건 토지에 대하여 도시재개발사업 중 도심지재개발사업의 시행인가를 받고 그 사업시행으로 위 토지 상에 이 사건 건축물을 건축하여 1992.5.4. 그에 대한 준공검사를 받은 사실은 위에서 인정된 바와 같으므로 지방세법시행령 제73조 제4항에 의하여 원고는 이 사건 건축물을 1992.5.4. 취득하였다 할 것인데， 당시 시행되고 있던 위 조례 제 2843호 제 2조에 의하면 이 사건 건축물의 취득은 도시재개발사업 중 도심지재개발사업의 시행을 위한 것으로서 주택개량재개발사업의 시행을 위한 것이 아니므로 위 취득세 면제대상에서 제외된다 할 것이나， 같은 조례 부칙 제 2항에 의하여 개정 전의 종전조례인 조례 제 2687호 제 2조가 적용되므로 이 사건 건축물의 취득은 이 사건 건축물이 비록 그 사업시행을 위하여 취득한 건축물이 아니라 개량건축물이고， 주택개량재개발사업의 사행으로 취득한 주택이 아니라 도심지재개발사업의 시행으로 취득한 업무용 건축물이라 하더라도 위 개정 전의 종전의 규정에 의하여 취득세 면제대상에 포함되므로， 원고의 면제신청을 받은 피고로서는 마땅히 원고에 대하여 면제처분을 하여야 함에도， 피고가 이와 달리 보고 이 사건 건축물의 취득이 취득세 면제 대상에 포함되지 아니한다 하여 이 사건 거부처분을 한 것은 위법하다 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면， 피고의 이 사건 거부처분은 위법하여 취소되어야 하므로 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하고， 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.